ISSN:
2959-6513 - ISSN-L: 2959-6513
Volumen
1 No. 1 / Enero - junio 2021
Páginas
37 – 59
Extensión de la cláusula
o convenio arbitral
a no signatarios en Bolivia
Extension of the arbitration
clause or agreement to non-signatories in Bolivia
Extensão da cláusula ou acordo arbitral a não signatários na Bolívia
Mauricio Andrés Poppe Ávila
maupopp@gmail.com https://orcid.org/0000-0003-1398-0004
Universidad San Francisco Xavier
de Chuquisaca,
Sucre - Bolivia
http://doi.org/10.59659/revistatribunal.v.1i1.2
Recibido
septiembre 2020 / Arbitrado en octubre 2020 / Aceptado en noviembre 2020 / Publicado enero
2021
Resumen
El objetivo de la investigación fue determinar la posibilidad de aplicar en Bolivia
la extensión de la cláusula
o convenio arbitral
a no signatarios, desde la perspectiva de las soluciones del derecho comparado. Se efectuó el análisis
normativo, doctrinal y jurisprudencial, tanto internacional como nacional,
con énfasis en la legislación boliviana contenida en la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje y el Código
Civil, además de la Ley de Arbitraje del Perú. Se evidenciaron dos visiones sobre
esta situación, una que acepta
la extensión de la cláusula
o convenio mediante
su interpretación amplia y
flexible, y otra que la niega, por considerar que su interpretación debe ser restrictiva. Consecuentemente, se deduce
que en Bolivia es factible extender la cláusula o convenio arbitral, mediante la inclusión de un artículo
en la Ley Nº 708, que permita
esta posibilidad, emulando
a la Ley de Arbitraje
peruana y con base en el principio
de buena fe y el consentimiento,
inherentes a la intervención de las partes
en la negociación, ejecución y terminación
del contrato.
Palabras clave:
arbitraje; acuerdo;
cláusula arbitral; partes no signatarias; consentimiento tácito;
actos propios
Abstract
The purpose of the investigation was to determine
the possibility of applying in Bolivia the extension of the arbitration clause or agreement to non-signatories, from the perspective of comparative law solutions. The normative, doctrinal and jurisprudential analysis
was carried out, both
international and national,
with emphasis on the Bolivian
legislation contained in Law No. 708 of Conciliation and Arbitration and the Civil Code, plus the Arbitration Law of Peru. Two viewpoints on this situation were evidenced, one that accepts the extension of the clause
or agreement through
its wide and flexible interpretation, and the other that denies
it, considering that its interpretation must be restrictive. Consequently, it follows that in Bolivia
it is feasible to extend the arbitration clause or agreement,
by including an article in Law No. 708, which allows this possibility, emulating
the Peruvian Arbitration Law and based on the principle of good faith
and consent, inherent
to the intervention of the parties in the negotiation, execution and termination of the contract.
Keywords:
arbitration; agreement; arbitration clause; non-signatory parties; tacit consent; Own acts
Resumo
da extensão da cláusula compromissória ou acordo aos não signatários,
sob a perspectiva de soluções de direito comparado. Realizou-se a análise
normativa, doutrinária e jurisprudencial, tanto internacional como nacional,
com ênfase na legislação boliviana contida na Lei nº 708 de Conciliação e
Arbitragem e no Código Civil, além da Lei de Arbitragem do Peru. Foram
evidenciadas duas visões sobre essa situação, uma que aceita a extensão da
cláusula ou acordo por meio de sua interpretação ampla e flexível, e outra que
a nega, considerando que sua interpretação deve ser restritiva.
Consequentemente, conclui-se que na Bolívia é viável a extensão da cláusula ou
convenção de arbitragem, através da inclusão de um artigo na Lei nº 708, que
permite essa possibilidade, emulando a Lei de Arbitragem do Peru e com base no
princípio da boa-fé e do consentimento , inerente à intervenção das partes na
negociação, execução e resolução do contrato.
Palavras-chave
Arbitragem; acordo; cláusula compromissória; partes não signatárias;
consentimento implícito; próprios atos
INTRODUCCIÓN
En atención a que el arbitraje es un método alternativo de
resolución de controversias, al cual acuden de manera voluntaria las partes
involucradas en un contrato, basado esencialmente en la autonomía de la
voluntad, pues, las partes consienten en forma libre y voluntaria que un
tercero imparcial (llamado árbitro), resuelva sus conflictos brindando una
solución definitiva y oportuna mediante la emisión de un laudo; a estos
efectos, dicha decisión debe estar plasmada en una cláusula arbitral o en un
convenio arbitral.
Sin embargo, debido a la complejidad de las relaciones
contractuales modernas, cada vez es más frecuente que producto de una relación
contractual pactada por determinadas partes, surjan conflictos que involucren a
quienes no son signatarios. En ese contexto surge la figura denominada
“extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias”, tema interesante
que en la mayoría de las legislaciones de la región no se halla debidamente
normado, por lo que su tratamiento se ha venido resolviendo de manera
casuística, tanto por la jurisprudencia arbitral como por la jurisprudencia de
los tribunales judiciales. Consiguientemente, se tiene que, se han generado dos
visiones para resolver esta situación, una que ha aceptado la posibilidad de
extender la cláusula arbitral o convenio arbitral a partes no signatarias y
otra que, por el contrario, considera que la interpretación de la cláusula
arbitral o convenio arbitral debe ser restrictiva, por tanto, deniega la
posibilidad de extender sus efectos a los no signatarios (Caivano, 2006).
En el contexto boliviano, la Ley Nº 708 de Conciliación y
Arbitraje (2015), no se pronuncia sobre este hecho en particular, dejando en un
vacío jurídico el tratamiento de tan singular tema. En primera instancia, el
hecho de que se quiera vincular a las partes no signatarias de la cláusula
arbitral o convenio arbitral (que se fundan en la autonomía de la voluntad),
que obligan a resolver mediante arbitraje cualquier controversia que pueda
surgir respecto de la interpretación, ejecución y terminación de
un contrato, a priori parecería
errado; sin embargo, el tratamiento que se viene dando a nivel internacional,
cuando se origina una situación de esta naturaleza, ha dado lugar al
surgimiento de variadas teorías, que en la doctrina jurídica se conocen como
construcciones legales sobre extensión de la cláusula arbitral o convenio
arbitral a partes no signatarias (Villalobos & París, 2013).
Dicho esto, se tiene que, son estas teorías las que a la fecha
han abierto la posibilidad de que se pueda vincular a las partes no signatarias
de una cláusula arbitral o convenio arbitral, a ser llamadas al procedimiento
arbitral, en la búsqueda de lograr una adecuada solución al conflicto
suscitado, tomando en cuenta que, a pesar de no haber firmado la cláusula
arbitral o convenio arbitral, tienen algún interés, participación o vinculación
en la negociación, ejecución y/o terminación del contrato.
El objetivo de la investigación fue determinar la posibilidad de
aplicar en Bolivia la extensión de la cláusula o convenio arbitral a no
signatarios, desde la perspectiva de las soluciones del derecho comparado.
Por consiguiente, se advierte la importancia de responder si
será posible aplicar en Bolivia la extensión de la cláusula arbitral o convenio
arbitral a partes no signatarias, a pesar del vacío legal existente en la Ley
Nº 708 (LCA), buscando una adecuada aplicación de las construcciones legales
sobre extensión de la cláusula arbitral o convenio arbitral a no signatarios en
concordancia con el marco normativo nacional y vislumbrando, quizá, una posible
reforma de la Ley de Conciliación y Arbitraje, que en un futuro, de manera
expresa permita la extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias,
tal como sucede, por ejemplo, en la Ley de Arbitraje del Perú. En este sentido,
el objetivo de la investigación fue determinar la posibilidad de aplicar en
Bolivia la extensión de la cláusula arbitral o convenio arbitral a partes no
signatarias desde la perspectiva de las soluciones del derecho comparado y la
normativa internacional.
MÉTODO
El método de investigación tuvo un enfoque cualitativo, fue de
carácter descriptivo, pues se efectuó el análisis de diversas normativas,
posturas doctrinales y jurisprudenciales, tanto a nivel internacional como nacional,
respecto al tema de la extensión de la cláusula arbitral o convenio arbitral a
partes no signatarias. El análisis permitió conocer, identificar y enunciar las
principales características sobre el tratamiento que se ha venido dando en la
práctica respecto al tema de estudio.
Los resultados se presentan en cinco apartados: [1] Antecedentes
y sustento en el derecho comparado; [2] Construcciones legales sobre extensión
de la cláusula arbitral a partes no signatarias, desde la perspectiva
internacional; [3] El consentimiento tácito en el Código Civil boliviano; [4]
La teoría de los actos propios y el principio de la buena fe; [5] Análisis de
la Ley de Arbitraje peruana.
El objetivo propuesto fue alcanzado gracias al análisis
documental de artículos científicos (Bernal,2010; Caivano,2006; Graham,2008;
Rojas,2020 y Villalobos & París,2013), libros (Bullard,2011; Morales,1994;
Redfern et al., 2019 y Wieacker,1986) y el Auto Supremo emitido por el Tribunal
Supremo de Justicia de Bolivia(Sala Civil,2019), así como el estudio de
legislación nacional contenida en la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje
(2015) y el Código Civil (1975), además de la legislación del Perú contenida en
Ley de Arbitraje D.L. Nº 1071 (2008).
RESULTADOS
Antecedentes y sustento en el derecho comparado
Rojas (2020) efectúa una aproximación al tema de la extensión de
la cláusula arbitral a partes no signatarias en Bolivia, enfocando su análisis
de manera específica en la teoría de los actos propios, que comprende el
consentimiento tácito y la buena fe. Para ello, realiza una comparación entre
la Ley boliviana Nº 708 de
Conciliación y Arbitraje (en
adelante LCA) respecto de la Ley de Arbitraje peruana, dado que ésta última
reconoce expresamente la teoría de los actos propios y, por ende, posibilita la
extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias. En ese escenario, se
establecen las condiciones de compatibilidad jurídica entre ambas
legislaciones, para determinar cuáles son los alcances y criterios que se deben
tomar en cuenta para adoptar o no esta teoría en nuestro país. Es así como una
de las conclusiones a las que arriba se refiere a que hay compatibilidad entre
el marco jurídico boliviano respecto del peruano, donde existen coherencias
técnico-legales: primero, coherencia sobre los principios que inspiran ambas
normas y; finalmente, coherencias normativas que regulan la conducta de las
personas dentro de cada sistema jurídico.
En ese entendido, Rojas (2020) señala que en los países donde su
normativa reconoce el consentimiento tácito en observancia de la buena fe
contractual pueden extender la cláusula arbitral a no signatarios, en los casos
en que sea necesario para que la resolución de la controversia se resuelva de
una manera eficaz. De este modo, concluye en que Bolivia tiene las
posibilidades de extender la cláusula arbitral a partes no signatarias y
también existen las condiciones para que se incluya en la LCA un artículo que
faculte al Árbitro único o Tribunal Arbitral a tomar esta decisión.
Por otra parte, Villalobos y París (2013), se abocan a analizar
de una manera pormenorizada los diversos criterios jurídicos que existen a
nivel internacional sobre la posibilidad o no de extender los efectos de la
cláusula arbitral a terceros, y sobre los supuestos específicos en donde dicha
extensión resulta posible. Inicialmente, refieren el concepto de cláusula
arbitral determinado por la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI), ley que sirve de base para las diversas leyes de arbitraje de muchos
países.
A partir de este concepto y del análisis de la ley de su país
(Costa Rica), exponen diversos criterios internacionales para extender
la cláusula arbitral a partes
no signatarias, pudiendo citar: i) La aceptación tácita, ii) Álter
ego/Levantamiento del velo, iii) Grupos de sociedades, iv) Doctrina de los
actos propios/Estoppel, v) Tercero beneficiario, vi) Grupos de
contratos/Cadenas de transacciones; asimismo, analizan cierta jurisprudencia
judicial y arbitral, tanto nacional como internacional, sobre el particular. De
esta manera, Villalobos y París (2013) concluyen en que el consentimiento es un
elemento esencial en la decisión de las partes de someter sus controversias a
arbitraje; adicionalmente advierten que muchas legislaciones determinan como
requisito de validez formal que la cláusula arbitral o el convenio arbitral sea
escrito, a pesar de que hoy en día este requisito cobra matices modernos.
Esto debido a que, después de un análisis de los distintos
criterios para extender la cláusula arbitral a no signatarios (que se utilizan
en la esfera internacional), se advierte que su aplicación busca generar un
equilibrio entre el rigor del formalismo normativo y la realidad, pues es en la
negociación, ejecución, interpretación y terminación de una relación
contractual, donde en ocasiones se involucra a un tercero cuya participación en
el proceso arbitral es imprescindible.
Por último, Caivano (2006) aborda un análisis profundo sobre los
efectos del acuerdo arbitral, haciendo énfasis de manera inicial, en que el
carácter voluntario del arbitraje impide que quien no ha prestado su
consentimiento para someterse a la jurisdicción arbitral, sea obligado a
someterse a ésta, tomando en cuenta la naturaleza convencional del acuerdo
arbitral, para el cual se aplican las disposiciones civiles en materia de
contratos.
Es así como, citando al art. 1199 del Código Civil argentino,
conforme el cual los contratos solo obligan y producen efectos entre las partes
que suscriben los mismos, se entiende que sucedería lo mismo respecto de los
acuerdos arbitrales.
No obstante, Caivano (2006) demuestra que hay casos en que se
admite que sujetos que no han formado parte de manera expresa en el acuerdo
arbitral, sean obligados a participar del proceso arbitral. Al efecto, expone
las soluciones que se aplican en el derecho comparado, dentro de las que se
puede mencionar
a la jurisprudencia arbitral
sentada por los tribunales franceses y norteamericanos, que se basan en
diversas teorías como: i) la incorporación por referencia; ii) el asentimiento
tácito; iii) la relación de agencia; iv) la penetración del velo societario; v)
el estoppel y vi) la interrelación.
De igual modo, Caivano (2006) describe ciertos casos donde la
extensión de la cláusula arbitral a los no-signatarios no ha sido admitida,
además, desarrolla un análisis del tema de investigación conforme al Derecho
argentino, estudiando la figura de la aceptación tácita, el principio de la
buena fe, la doctrina de los actos propios y la teoría de la penetración de la
personalidad, y antes de llegar a las conclusiones, refiere a la posición de
los tribunales argentinos respecto al alcance del acuerdo arbitral. Del análisis
esbozado, Caivano concluye en que, en primera instancia no podría obligarse a
un no-signatario del acuerdo arbitral a someterse a la jurisdicción de los
árbitros, dado que no ha prestado su consentimiento para ello; empero, puesto
que en el ámbito internacional esta posibilidad es generalmente admitida,
atendiendo siempre a cada caso en particular y en vista de que se cumplan
ciertos presupuestos para su correcta aplicación, dichas teorías y soluciones
son compatibles con el régimen jurídico argentino, que contiene normas legales
y principios que permiten adoptarlas.
A continuación se exponen los aspectos más relevantes de las
construcciones legales existentes a nivel internacional sobre la extensión de
la cláusula arbitral o convenio arbitral a partes no signatarias, así como el
tratamiento de la legislación nacional sobre el consentimiento tácito y la
jurisprudencia nacional relativa a la teoría de los actos propios, además de
una breve revisión de la Ley de Arbitraje peruana, en atención a que es la
única norma de la región que de manera expresa establece la posibilidad de
extender los efectos de la cláusula arbitral a partes no signatarias.
Construcciones legales sobre extensión de la cláusula arbitral a
partes no signatarias, desde la perspectiva internacional
Con base en la revisión de criterios favorables para la
extensión de la cláusula
arbitral o convenio arbitral a partes no signatarias, se pudo identificar una
serie de soluciones aplicadas por el derecho comparado al respecto, mismas que son
aceptadas mayoritariamente a nivel internacional y, por ende, han sido
principalmente desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia. Por ello, se
pasa a desarrollar de forma concreta a las teorías consideradas más relevantes
y que revisten de mayor utilidad en la práctica arbitral internacional.
Aceptación tácita
Dado que el consentimiento es uno de los principales elementos
de validez de la cláusula arbitral, cuando el mismo se presenta por escrito, no
existen mayores inconvenientes para considerar que efectivamente tuvo lugar.
Sin embargo, los problemas se dan cuando dicho convenio no se adopta por
escrito, sino verbalmente, o tácitamente. En estos casos en que el
consentimiento se ha dado de forma verbal, sujeto a la ley interna de cada
país, el principal obstáculo que se presenta es de naturaleza probatoria. En la
medida en que el mismo se pueda demostrar, la parte quedará vinculada a la
cláusula arbitral.
Además, existen supuestos en los que la aceptación se configura
tácitamente, es decir el tercero (a quien se intenta extender el convenio
arbitral), ha participado en el negocio jurídico principal, aunque no es
signatario del contrato. Una de las tesis que ha sido adoptada es que deberá
extenderse los efectos de la cláusula cuando el tercero haya participado del
proceso de ejecución del contrato por el cual se pacta la cláusula
compromisoria y, por lo tanto, presenta una vinculación directa con el mismo
(Villalobos & París, 2013).
Álter ego/Penetración del velo societario
Se presenta en los casos en que entre dos o más personas
jurídicas existe una estrecha comunidad de intereses, de modo tal que la
separación jurídica entre las mismas resulta abusiva en relación con el negocio
jurídico de que se trate. El álter ego se presenta en la relación matriz-subsidiaria,
en la que la vinculación
entre ambas es tan estrecha que
una de las sociedades debería ser responsable por las acciones de la otra.
Al respecto, según Caivano (2006), se tienen los siguientes
criterios que han sido considerados por los tribunales estadounidenses para
solicitar el levantamiento del velo:
- La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad
de la sociedad controlante, que lleve a confusión a terceros.
- Conductas que impliquen un virtual abandono de la separación
de las identidades societarias, tales como: i) que la subsidiaria no tiene
cuentas bancarias, oficinas, ni papelería, no realiza transacciones ni tiene
actividad, o ii) que la controlante y la subsidiaria comparten oficinas y
personal, tienen los mismos directores, mezclan fondos y no se consideran como
unidades de ganancia separadas.
Por eso, se colige que para que se pueda dar un levantamiento
del velo societario y que, por lo tanto, la cláusula arbitral pueda hacerse
extensiva a la parte no signataria, es necesario que se den circunstancias que
tengan una connotación fraudulenta o bien, que se trate de una mampara mediante
la que las sociedades se presenten como independientes, pero en realidad no lo
sean.
Grupo de sociedades
Se llama también unidad del grupo económico y reúne las
características de las dos anteriores, aceptación tácita y álter ego; parte del
presupuesto lógico de que la sociedad o sociedades a las que se pretende hacer
extensiva la cláusula arbitral, forman parte de un grupo de sociedades al
momento en el que se concluyó el contrato, aunque posteriormente, cuando se
entabla el litigio, hayan dejado de serlo.
Adicionalmente, es importante que dicho grupo de sociedades
guarde una estricta vinculación y actúe de forma estrecha. Además de la
pertenencia a un mismo grupo de sociedades, la sociedad o sociedades no
signatarias, deben tener una participación efectiva en la relación contractual
objeto del litigio, ya sea en fase de negociación, ejecución o terminación del
contrato (Villalobos & París, 2013).
Doctrina de los actos
propios/Estoppel
Es un derivado del principio general de buena fe, que proviene
de la máxima romana venire contra factum proprium nulli conceditur, que
significa que las partes deben ser congruentes con sus actuaciones. Es decir,
que esta situación se da cuando alguna de las partes se beneficia de un
contrato que establecía una cláusula arbitral (contrato del cual no formaba
parte) y que en el momento en el que por alguna circunstancia se le intentó
hacer extensivo dicho acuerdo arbitral, intentó eludir el compromiso alegando
que no formaba parte de éste (Villalobos & París, 2013).
Asimismo, cabe dejar en claro que, esta figura es ajena al
criterio de voluntad, es decir, en el análisis de los hechos el tribunal arbitral
o en su caso, el tribunal judicial, no valorará si hubo voluntad del tercero no
signatario con respecto al contrato y por ende a la cláusula compromisoria.
Finalmente, esta figura se da en los casos en que un tercero invoque un derecho
contenido en el contrato del cual no forma parte y posteriormente pretenda
desconocer la cláusula arbitral contenida en dicho contrato (el que invocó)
(Caivano, 2006).
Tercero beneficiario
Se da cuando las partes de determinada relación jurídica, donde
se pactó una cláusula arbitral, estipulan derechos a favor de un tercero que no
intervino en el negocio, surgiendo así la interrogante de si es posible o no
llamar al tercero a formar parte de un eventual proceso arbitral. De ello se
entiende que, en las estipulaciones a favor de tercero surge una relación
tripartita, es decir, hay una relación entre el promitente y el estipulante,
así como una relación entre el promitente y el beneficiario, y entre el
estipulante y el beneficiario.
Según la doctrina, para que el tercero (beneficiario) pueda
quedar vinculado a la cláusula compromisoria, es necesario que las partes de la
relación jurídica principal (promitente y estipulante), hayan tenido la
intención de vincular al tercero en cuanto a este respecto. Asimismo, el beneficiario
deberá de haber
aceptado expresa o tácitamente,
la prestación entre promitente y estipulante, quedando así, vinculado a las
condiciones establecidas entre aquellos (Villalobos & París, 2013).
Grupos de contratos/Cadenas de transacciones
Teoría desarrollada en los supuestos donde existe un número
importante de contratos relacionados entre sí, es decir un grupo de contratos,
entendidos los mismos como: “una pluralidad de contratos que están relacionados
con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica”, pudiendo
darse el caso de que existan contratantes que forman parte del grupo de
contratos pero que nunca hayan dado su consentimiento expreso para algunas
cláusulas incluidas en una parte de dicho grupo contractual.
En estos grupos de contratos, la jurisprudencia francesa ha
distinguido dos vertientes: los que no son traslativos de bienes y los
contratos que sí lo son. Respecto al primer supuesto la jurisprudencia francesa
se inclinó por aceptar la extensión de la acción contractual a “terceros”
cuando se hubiese producido un daño, siendo que por lo tanto se aceptaba que
éstos tuvieran una acción contra el responsable del daño; posteriormente se
eliminó esta posibilidad en aquellos casos en los que no haya traslado de
propiedad. En el segundo caso, antes referido, se pueden presentar cadenas
homogéneas (venta-reventa), en donde los tribunales franceses han considerado
que el último comprador de la cadena se beneficia de la cláusula arbitral en
contra del primer vendedor, a pesar de que la cláusula arbitral solamente haya
estado incluida en el primer contrato del cual el último comprador, como es
lógico, no es parte. Es importante mencionar que, en la extensión de la
cláusula arbitral, el tribunal francés parte de la legislación interna
francesa, que como ya hemos dicho admite la transmisibilidad de los derechos de
acciones junto con la transmisión del bien, no obstante, constituye un avance
importante en cuanto a la extensión de la cláusula arbitral en estos grupos
complejos de transacciones (Villalobos & París, 2013).
El consentimiento tácito en el
Código Civil boliviano
Una vez expuestas las soluciones que son aplicadas por el
derecho comparado sobre el tema objeto de estudio, toca revisar el ámbito
nacional, para ello, cabe referirse al tratamiento del consentimiento tácito
contenido en el Código Civil (C.C.) boliviano (1975), que en su art. 452
establece como requisito esencial para la formación del contrato, el
consentimiento; en ese entendido, tomando en cuenta que la cláusula arbitral o
convenio arbitral constituyen un acuerdo autónomo (un contrato propiamente
dicho) pactado por las partes en virtud de la autonomía de su voluntad, se
entiende que éste necesariamente debe contar con el consentimiento de las
partes, como requisito de formación.
En este punto se debe destacar que el art. 453 C.C. determina
expresamente que: “El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso si
se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequívocos; tácito, si
resulta presumible de ciertos hechos o actos” (Código Civil, 1975), por ende,
se advierte que nuestra legislación reconoce de forma expresa al consentimiento
tácito, siendo que éste resulta presumible de ciertos hechos o actos de una
persona.
Al objeto de ilustrar de mejor manera la doctrina nacional sobre
el consentimiento tácito, cabe citar a Morales Guillén (1994), quien al
respecto expone:
El consentimiento, presupone un acto interno de voluntad
deliberado del contratante, que consciente de lo que hace, se determina a
hacerlo libremente.
Luego, el consentimiento se expresa por una declaración externa,
que es lo que regula el precepto, y que manifiesta el acto interno de voluntad
mediante formas naturalmente idóneas: formas libres y formas solemnes, que
tienen expresiones directas o indirectas. Las primeras constituyen el
consentimiento expreso, que resulta de todos los signos posibles por los cuales
se manifiestan las ideas; es decir, del lenguaje hablado o escrito, inclusive
mímico, que excepcionalmente puede considerarse
entre los signos inequívocos
que menciona el artículo. Las formas indirectas, se confunde en la noción
general del consentimiento tácito y resultan de todos los signos y actos
exteriores no destinados a manifestar la voluntad, pero que la manifiestan
accidentalmente, por ser incompatibles con una voluntad diversa. A veces
consisten en hechos positivos, a veces en hechos negativos. Varían en razón de
la variedad infinita de contingencias particulares. Hay consentimiento tácito
(por hecho positivo) por ejemplo, de la remisión de la deuda en el acreedor que
restituye el título (art. 359). En la vida diaria se celebran y perfeccionan
tácitamente muchos contratos: el que en una confitería toma algún dulce
expuesto a la venta y se le lleva a la boca, celebra tácitamente un contrato de
compraventa.
Quien sin decir palabra ocupa un asiento en un ómnibus y se deja
transportar hasta determinado lugar, celebra tácitamente un contrato de
transporte. Los hechos negativos, se reducen al silencio que se guarda cuando
fuese necesario y posible manifestar el disentimiento. Las dos voluntades,
exteriormente manifestadas y concordes, una en oferta y la otra en aceptar,
producirán el efecto jurídico buscado, con la participación que el contratante
hace al otro, de su voluntad dirigida a reunir ambas en la figura jurídica del
contrato. Finalmente, cuando las voluntades manifestadas y participadas están
placitumidem, es decir, que están acordes en cuanto a la relación jurídica que
quieren contraer, se forma el contrato. Cierra el ciclo la conformidad de las
dos voluntades, que deben constituir el consentimiento (Giorgi) (Morales, 1994,
pp. 622 y 623).
La teoría de los actos propios y el principio de la buena fe
Con relación al punto anterior, es necesario abordar a la teoría
de los actos propios y el principio de la buena fe, pues se endiente que estos
sirven como orientadores para interpretar la norma, especialmente en el tema
del consentimiento dentro del ámbito contractual.
Por cuanto, cabe destacar que la teoría de los actos propios se
halla generalmente asociada con
el principio general de la buena fe, pues se la considera como una derivación
de este; es así como, la teoría de los actos propios explica que “nadie puede
variar de comportamiento injustificadamente, cuando ha generado en otros la
expectativa de comportamiento futuro” (Bernal, 2010, pp. 257 y 258).
Sobre esta teoría, el Tribunal Supremo de Justicia boliviano
mediante Auto Supremo Nº 353/2019, de fecha 03 de abril, tiene sentado el
siguiente criterio:
III.3. TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS.
El Auto Supremo Nº 658/2014 de fecha 06 de noviembre, respecto a
la teoría de los actos propios señaló: “…no resulta coherente que ahora
pretenda negar sus propios actos contrariando sus propias declaraciones,
actitud que atenta la buena fe y la lealtad que se deben quienes suscriben
contratos con prestaciones recíprocas, o quienes participan en un litigio, para
mejor entendimiento, resulta pertinente referirnos a la teoría de los actos
propios, definida la misma por los doctrinarios como: “La doctrina de los actos
propios es un principio general del derecho, fundado en la buena fe, que impone
un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada
anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un
interés ajeno y el daño consiguiente”, cuyo fundamento reposa en el hecho de
que resulta inadmisible que un litigante o contratante sostenga su postura
invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud
opuesta a la tomada anteriormente en otro acto. (…)”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN.
(…) En el presente caso se ha producido la suscripción de la
conciliación de bienes gananciales ante el Juez de Instrucción de Familia el 9
de diciembre de 1998 y posteriormente suscrito el documento transaccional el 13
de enero de 2005, en el cual se ratifica la división y partición. Estos
representan actos propios efectuados por el demandante con la finalidad de
dividir los bienes, y ahora querer anular sus actos efectuados con autonomía
de voluntad se engarza con la
doctrina de los “actos propios”. (…) En este contexto, el comportamiento del
demandante en esta causa se adecúa a la teoría de los actos propios, conforme
se ha desarrollado en el punto III.3 de la presente resolución, existiendo
conciliación y transacción de división con inscripción en Derechos Reales de
los bienes inmuebles cumpliendo con lo pactado entre partes, empero resulta una
conducta contradictoria el hecho de tratar de lograr la división de sus bienes
a través del proceso en fase de ejecución de sentencia cuya prueba se tiene de
fs. 218 a 220, siendo que esta fue declarada improbada en Sentencia el año de
2015 y además del presente proceso de nulidad de división y partición que fue
iniciado el 26 de julio de 2017, después de 12 años de suscrita la transacción.
En conclusión, la conducta de los actos propios de Julio Zenón Vasco Aruquipa
se acomoda al principio general que a nadie es lícito ir contra sus propios
actos cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta y
obedece al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho. Es
decir, cuando se trata de actos jurídicos que causan estado definiendo de una
forma inalterable la posición jurídica de su autor (Sala Civil, 2019).
De la lectura de este Auto Supremo, se advierte que en Bolivia
existe una línea jurisprudencial que reconoce de manera expresa a la teoría de
los actos propios, misma que se halla estrechamente vinculada con el principio
de buena fe.
De otra parte, en lo que concierne al principio de buena fe,
implica que se debe fidelidad a la palabra dada, y no defraudar la confianza,
indispensable para las relaciones humanas, que es un “módulo necesitado de
concreción”, pero no a través de un juicio subjetivo, sino por el contrario, de
un intérprete que se ajuste a las exigencias generalmente vigentes de la
justicia (Bernal, 2010, p.259). En este sentido, de acuerdo con Wieacker, la
buena fe comporta un modelo ideal de conducta social, que implica un actuar
honesto, leal, probo, correcto, exento de subterfugios y malicia. Es en buena
cuenta el espíritu escrupuloso con que deben cumplirse las obligaciones y ser
ejercidos los derechos (Wieacker,
1986).
En el contexto jurídico de Bolivia, el Código Civil establece a
la buena fe como un deber de conducta, pues determina que los derechos deben
ser ejercidos de buena fe, asimismo, que los contratos deben ejecutarse de
buena fe. En lo que corresponde a materia arbitral, la buena fe está
establecida como un principio fundamental del arbitraje, pues la Ley de
Conciliación y Arbitraje en su art. 3 determina: “La conciliación y el
arbitraje se sustentan en los siguientes principios: 1. Buena Fe. Las partes
proceden de manera honesta y leal, con el ánimo de llegar a un acuerdo y
acceder al medio alternativo que ponga fin a la controversia.” (Ley Nº 708,
2015, p.3).
Análisis de la Ley de Arbitraje peruana
Después de un análisis del contexto nacional referido al
consentimiento tácito y a la doctrina de los actos propios junto con el
principio de buena fe, es preciso referirse al derecho comparado, en este caso
particular, a la legislación peruana sobre arbitraje, dada su actual relevancia
con relación al tema objeto de estudio.
La nueva Ley General de Arbitraje (LGA) de la República del
Perú, promulgada a través del Decreto Legislativo Nº 1071 de 27 de junio de 2008,
sustituyó a la que regía en este país desde el año de 1996. La nueva Ley es
considerada como novedosa por muchos factores, entre los que destaca la mayor
flexibilidad en lo que respecta al contenido, forma y efectos del convenio
arbitral y en especial, el asunto referido a la extensión del pacto arbitral a
no-signatarios, motivo de análisis de derecho comparado a los efectos de la
presente investigación. En ese contexto, cabe citar al art. 14 de la LGA del
Perú (2008) que a la letra reza:
Artículo 14º.- Extensión del convenio arbitral
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento
de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación
activa y de manera determinante en la negociación,
celebración, ejecución o
terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar
derechos o beneficios del contrato, según sus términos (Decreto Legislativo Nº
1071, 2008).
De un breve examen del artículo en cuestión, inicialmente se
advierte el carácter convencional del arbitraje, sin embargo, este artículo de
manera expresa hace referencia a la buena fe como un elemento principal en la
interpretación de esta norma, pues preceptúa que el consentimiento de aquellos
que pretenden someterse al arbitraje, se toma en cuenta por su participación
activa en las diversas fases de concreción del contrato, es decir desde la
negociación, pasando por la celebración, ejecución y/o terminación del contrato
del que forma parte el convenio arbitral.
Asimismo, permite la posibilidad de extender el convenio
arbitral a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, en ese
entendido, este artículo se presenta como una excepción al carácter convencional,
pues establece ciertos elementos que configuran la posibilidad de extender la
cláusula arbitral a no signatarios, brindando así una solución adecuada al
asunto de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias, que otras
legislaciones no tienen prevista, como es el caso de la Ley de Conciliación y
Arbitraje de Bolivia.
En este punto toca aclarar que el tema de extender el convenio
arbitral a partes no signatarias, no se refiere al hecho de traer al proceso
arbitral a terceros, sino a partes no signatarias del convenio arbitral, que no
es lo mismo. A este respecto, es necesario realizar una diferenciación del
término terceros respecto del término partes no signatarias.
En esa línea, siguiendo el criterio de James A. Graham, quien
afirma que la frase atracción de terceros en los procedimientos arbitrales o
extensión de la cláusula arbitral a partes terceras al contrato base objeto de
la controversia, es errada, pues “no cabe duda que un tercero a un acuerdo
arbitral ¡simplemente no puede ser atraído a un arbitraje! De lo que habla la
doctrina es en
realidad el problema de los no
firmantes de un acuerdo arbitral” (Graham, 2008, p. 380).Es por esto que es muy
importante advertir esta aclaración respecto del contenido del artículo 14 de
la Ley de Arbitraje peruana, pues ésta no pretende atraer terceros al
arbitraje, por el contrario, busca atraer a no-firmantes de un acuerdo
arbitral.
El mismo criterio es manejado por el tratadista peruano Bullard,
quien afirma que:
El supuesto es que alguien es parte del convenio, a pesar que no
firma el mismo. A quien se trae al arbitraje y se hace extensivo los efectos
del laudo no es propiamente un tercero, sino una parte no signataria. Ello,
recién reconocido por la nueva Ley de Arbitraje, estaba ya ampliamente
reconocido en la doctrina y en la práctica arbitral internacional.
Por ello la norma, en su primera parte, se basa en dos conceptos
centrales: (1) derivar el consentimiento, y (2) principio de buena fe. Si no es
posible derivar un consentimiento la primera parte del artículo no es aplicable
y no se puede incorporar a la persona al arbitraje. Y para interpretar el
consentimiento se debe actuar bajo la lógica de la buena fe.
La segunda parte añade un concepto, que es pretender derivar un
beneficio de un contrato. En realidad de ese hecho también se deriva un
consentimiento, pues quien desea acceder al beneficio debe presumirse que está
dispuesto a sujetarse a los límites y obligaciones que ese beneficio significa,
incluido el tener que acudir a un arbitraje (Bullard, 2011, p.209).
De la misma manera Redfern y otros, sostienen que en ámbito
internacional la exigencia de un acuerdo de arbitraje firmado y por escrito no
excluye la posibilidad de que el mismo también alcance a partes no signatarias,
al efecto señalan:
El consentimiento de las partes es un requisito previo del
arbitraje. Dicho consentimiento se instrumenta mediante el acuerdo arbitral que
por lo general, como se analizó anteriormente,
se celebra por escrito y está
firmado por las partes. Sin embargo, la exigencia de que exista un acuerdo
firmado y celebrado por escrito no excluye por completo la posibilidad que un
acuerdo arbitral celebrado en forma adecuada entre dos o más partes obligue
también a terceros (Redfern et al., 2019, p.240).
Consiguientemente, se evidencia que la legislación peruana
inherente al arbitraje reconoce al consentimiento implícito en la formación del
acuerdo arbitral. Además, determina que es posible efectuar una interpretación
flexible de la norma en lo que respecta a la posibilidad de extender la
cláusula arbitral a partes no signatarias del convenio arbitral que forma parte
de un contrato.
Dicho esto, se interpreta que el mencionado art. 14 de la LGA
peruana ha sido redactado con el fin de ser flexible y general, es decir, a fin
de que pueda adecuarse a las distintas soluciones que se aplican a nivel
internacional respecto de la extensión de la cláusula arbitral a no
signatarios, pero siempre atendiendo a cada caso en particular, tomando en
cuenta el consentimiento de las partes en lo relativo a la negociación,
celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio
arbitral y también en concordancia con el principio de buena fe que debe regir en
materia contractual.
Así pues, dependiendo de la situación que se suscite, la
interpretación de este artículo podrá adecuarse a las diversas construcciones
legales sobre extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias, que
existen en la esfera internacional.
CONCLUSIONES
Realizado el análisis de las diversas teorías y construcciones
legales, tanto a nivel nacional como del derecho comparado en Perú, se
evidenció que dada la magnitud y la frecuencia de las operaciones comerciales
que se desarrollan en el ámbito internacional y que implican el sometimiento a
procesos
arbitrales de las controversias
que se suscitan entre los diversos actores del comercio, en atención a la
normativa, doctrina y jurisprudencia internacional, existen diversas construcciones
legales que posibilitan la extensión de la cláusula arbitral a partes no
signatarias del acuerdo o convenio arbitral.
Por su parte, la legislación boliviana reconoce el
consentimiento tácito en materia contractual, en estrecha vinculación con la
teoría de los actos propios establecida por la doctrina jurídica, que se basa
en el principio de la buena fe. Esto a su vez puede ser aplicado en materia
arbitral, dado que la Ley de Conciliación y Arbitraje boliviana no exige que
para pactar una cláusula arbitral o convenio arbitral sea necesario un
consentimiento expreso. Por el contrario, se interpreta que el consentimiento
tácito establecido por el código civil en concordancia con la teoría de los
actos propios y en observancia del principio de buena fe, también reconocido
por la jurisprudencia, pueden alcanzar a la materia arbitral sin ningún
impedimento.
En relación con el punto anterior, se aprecia que al presente,
dependerá de los Tribunales Arbitrales efectuar una interpretación amplia y
flexible de la Ley de Conciliación y Arbitraje, a efectos de posibilitar la
extensión de la cláusula arbitral o convenio arbitral a partes no signatarias,
en la medida de que se cumplan ciertos presupuestos, en vista de los criterios
antes expuestos relativos al consentimiento tácito, la teoría de los actos
propios y sobre todo la buena fe, velando en todo momento que no se vulnere la
seguridad jurídica de las partes.
Por otro lado, se evidenció que la Ley de Arbitraje peruana se
constituye en un referente importante para la región y en especial para
Bolivia, respecto de la posibilidad de extender la cláusula arbitral a partes
no signatarias. Más aun tomando en cuenta las similitudes entre ambas
legislaciones, puesto que en ambos contextos jurídicos se reconoce el consentimiento
tácito y el deber de aplicar el principio de la buena fe en materia
contractual.
Finalmente, y tomando en cuenta el argumento anterior, se
considera factible la posibilidad de que se efectúe la inclusión de un artículo
específico en la Ley de Conciliación y Arbitraje de
Bolivia, tomando como ejemplo a
la Ley de Arbitraje peruana. Este artículo de manera expresa determinaría la
posibilidad de extender la cláusula arbitral o convenio arbitral a partes no
signatarias, tomando como base el criterio del consentimiento y el principio de
buena fe, siempre con relación a la intervención de las partes en la
negociación, ejecución y terminación del contrato del que forma parte dicha
cláusula o convenio arbitral; cuya redacción, además, permita que se aplique
una interpretación amplia y flexible de su contenido. De esta manera, también
se posibilitaría aplicar en Bolivia las diversas construcciones legales sobre
extensión de la cláusula arbitral a no signatarios, como podrían ser: la
aceptación tácita, el estoppel, el alter ego/penetración del velo societario y
el tercero beneficiario; dependiendo siempre del caso en particular al cual se
quiera aplicar esta solución.
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