ISSN:
2959-6513 - ISSN-L: 2959-6513
Volumen
1 No. 1 / Enero - junio 2021
Páginas
60 – 87
Prevención de la legitimación de ganancias ilícitas
en el sistema financiero
Prevention of the legitimation
of illicit profits in the financial system
Prevenção da legitimação de lucros ilícitos no sistema financiero
http://doi.org/10.59659/revistatribunal.v.1i1.3
Hugo Sergio
Velásquez Marín
Mivalleflorido@gmail.com https://orcid.org/0000-0002-0214-3895
Universidad Andina
Simón Bolívar, Sucre,
Bolivia
Recibido
septiembre 2020 / Arbitrado en octubre 2020 / Aceptado en noviembre 2020 / Publicado enero
2021
Resumen
El objetivo
de la investigación fue proponer
lineamientos encaminados a reforzar la política de prevención de legitimación de ganancias ilícitas en el sistema financiero boliviano. El estudio
se desarrolló bajo el paradigma sociocrítico con un alcance
descriptivo, en cinco
etapas: Contexto boliviano; Marco jurídico internacional; Legitimación de ganancias
ilícitas en las legislaciones comparadas; Dificultades teóricas; Propuesta. Como resultado se identificó que Bolivia ha avanzado poco en el ámbito represivo, pese a contar con normativa
que permite investigar, juzgar y sancionar
a los responsables de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas. Se concluyó que, para elevar la eficiencia en la identificación y sanción de estas conductas, la política de prevención de legitimación de ganancias ilícitas
en el sistema financiero deberá
reforzarse siguiendo tres lineamientos: debida diligencia material; sistema central de monitorio de operaciones financieras y; capacitación y evaluación permanente del recurso humano
de las entidades de intermediación financiera.
Palabras clave:
Sistema
financiero; ganancias ilícitas; sanción; prevención;
diligencia material
Abstract
The objective of the investigation was to propose
guidelines aimed at reinforcing the policy to prevent the legitimation of illicit profits
in the Bolivian financial
system. The study was developed
under the socio-
critical paradigm with a descriptive scope, in five stages: Bolivian
context; International legal framework; Legitimation of illicit profits
in comparative legislation; Theoretical difficulties; Proposal.
As a result, it was identified that Bolivia has made little
progress in the repressive sphere,
despite having regulations that allow the investigation, prosecution, and punishment of those responsible for the crimes
of legitimizing illicit
profits. It was concluded that, to increase
the efficiency in the identification and punishment of these behaviors, the policy to prevent the legitimization of illicit
profits in the financial system should be reinforced by following three guidelines: material due diligence;
central monitoring system for financial
operations; permanent training
and evaluation of the human resources of financial intermediation entities.
Keywords:
Finance system; illicitprofits; sanction; prevention; material
diligence
Resumo
O objetivo da
pesquisa foi propor diretrizes destinadas a reforçar a política de prevenção da
legitimação de lucros ilícitos no sistema financeiro boliviano. O estudo foi
desenvolvido sob o paradigma sociocrítico com escopo descritivo, em cinco
etapas: contexto boliviano; quadro jurídico internacional; Legitimação de
lucros ilícitos em legislação comparada; Dificuldades teóricas; Proposta. Como
resultado, identificou-se que a Bolívia avançou pouco no campo repressivo,
apesar de possuir regulamentações que permitem a investigação, julgamento e
punição dos responsáveis por crimes de legitimação de lucros ilícitos.
Concluiu-se que, para aumentar a eficiência na identificação e punição dessas
condutas, a política de prevenção à legitimação de lucros ilícitos no sistema
financeiro deve ser reforçada seguindo três diretrizes: due diligence material;
sistema central de monitoramento das operações financeiras e; formação
permanente e avaliação dos recursos humanos das entidades de intermediação
financeira.
Palavras-chave
Sistema
financeiro; lucros ilícitos; sanção; prevenção; diligência material
INTRODUCCIÓN
Se Según expone Perotti
(2009), un efecto no deseado de la globalización financiera es el surgimiento
de medios diversos que favorecen el lavado de activos, que se extienden más
allá de las fronteras de los Estados. Andrade (2008) coincide con Perotti y
agrega dos factores que favorecen el lavado de activos a nivel nacional e
internacional: la liberalización de los movimientos de capitales y los avances
tecnológicos.
Bolivia no está alejada
al avance de la tecnología y la mundialización de los sistemas financieros. La
criminalidad organizada, el narcotráfico, trata y tráfico de personas y otros
delitos que generan grandes sumas de dinero de origen ilícito, necesitan ser
lavados a través de las operaciones financieras. En 1988 se implementó la Ley
1008 en Bolivia, para la represión del narcotráfico; la misma política comenzó
en 1984 en Estados Unidos. Sin embargo, la legitimación de ganancias ilícitas
ha dejado de ser el problema de ciertos países, para convertirse en una amenaza
global que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra
la sociedad, el orden y la justicia, así como contra el desarrollo integral de
los pueblos y países. Generando economías subterráneas, modificando patrones
socio culturales a partir de modelos negativos y generando corrupción, violencia
e incremento de la delincuencia y la inseguridad (Ormaza, 2014).
De acuerdo con cifras de
la Organización de Naciones Unidas (ONU), cada año se blanquean en todo el
mundo 600 millones (Garzón, 2012). Existe una necesidad imperiosa de evitar la
legitimación de ganancias ilícitas en todos los ámbitos y en especial en el
sistema financiero, para cortar el financiamiento de las actividades
criminales, como el narcotráfico y trata y tráfico de personas que va en
aumento y genera inseguridad en el mundo en general y en Bolivia en particular.
En este contexto, el
objetivo de este artículo fue proponer lineamientos encaminados a reforzar la
política de prevención de legitimación de ganancias ilícitas en el sistema
financiero boliviano. Con este fin: se interpretó la doctrina contemporánea
referida a la legitimación de ganancias ilícitas en las
entidades de intermediación financiera; se identificaron las políticas contra
la legitimación de ganancias ilícitas en las entidades de intermediación
financiera de Bolivia; se analizó el Código Penal de Bolivia con relación al
delito de legitimación de ganancias ilícitas; se caracterizaron mediante el
derecho comparado, las formas de prevención de la legitimación de ganancias
ilícitas en las entidades de intermediación financiera.
MÉTODO
El presente artículo
abordó la necesidad de reforzar la política de prevención de legitimación de
ganancias ilícitas en el sistema financiero boliviano. Centrándose en el
análisis en: materia penal; el órgano operativo de las investigaciones
financieras que en el país es la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF);
leyes y normativas internas relacionadas; el derecho comparado, específicamente
el estudio de los casos de, Argentina y España; marco jurídico internacional,
tomando como objeto de estudio el Convención de Viena, Grupo de Acción
Financiera sobre el lavado de activos, Convención de Palermo Italia y
Convención de Mérida contra la corrupción; y el análisis de los tratados
bilaterales.
El estudio se desarrolló
bajo el paradigma sociocrítico, tipo descriptivo, en cinco etapas: [1] Contexto
boliviano; [2] Marco jurídico internacional; [3] Legitimación de ganancias
ilícitas en las legislaciones comparadas [4] Dificultades teóricas; [5]
Propuesta.
Los documentos internos
que fueron considerados son los siguientes: Código penal boliviano (1997),
Decreto Ley No 10426. (1972), Ley No 004 (2010), Ley No 170 (2011), Ley No 262
(2012), Ley No 393 de Servicios Financieros (2013), Decreto Supremo No 1969
(2014), Decreto Supremo No 24771 (1997), Decreto Supremo No 1553 (2013), Ley
No. 4072 (2009).
Para el análisis del
derecho comparado se analizaron los siguientes documentos: en relación con el
Ecuador la Ley No.12 (2010); con relación a Argentina el Código Penal de la
República Argentina (1921) y las leyes N° 23.737 (1989), Nº 25246 (2000),
N° 26023 (2005) y N° 26.683 (2011); en el caso de la legislación
española se consideraron el
Régimen Penal Tributario
(1997), la Ley 10/2010 (2010) y la Resolución de 10 de agosto de 2012.
La descripción del marco
jurídico internacional se basó en: la Convención de las Naciones Unidas Contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Naciones
Unidad, 1988); la Convención de las naciones unidas contra la delincuencia
organizada transnacional y sus protocolos- Convención de Palermo (Naciones
Unidad, 2000); la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
Convención de Mérida (Naciones Unidad, 2003); el Proyecto de Convención contra
el tráfico de sustancias estupefacientes y sicotrópicas y actividades conexas.
Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución No. 39/141, 1984) y; la
declaración sobre la lucha contra el narcotráfico y el uso indebido de drogas.
Asamblea General de las Naciones Unidas Resolución No. 39/142, 1984).
RESULTADOS
El Contexto boliviano
En el ordenamiento
jurídico boliviano, el lavado de dinero es tipificado con el nomenjurís de
legitimación de ganancias ilícitas, en el Artículo 185 bis del Código Penal
(1997). El tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas fue incorporado por
la Ley Nº 1768 de 10 de marzo de 1997, que modifica el Código Penal que fue
promulgado como Ley de la República mediante Decreto Ley No 10426 del 23 de
Agosto de 1972, con el argumento de nuevas figuras delictivas para luchar
contra la impunidad, el lavado de dinero, narcotráfico, corrupción funcionaria
y organizaciones criminales (7 bis, 132 bis, 185 bis, 185 ter), ésta ha sido
modificada por la Ley No. 004 “Ley de Lucha contra la Corrupción,
Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas” de 31 de marzo de 2010;
después modificada por la Ley No. 170 de 09 de septiembre de 2011 en el primer
párrafo del Artículo
185 bis del Código Penal; y por último, es modificada por la Ley
No. 262 de 30 de julio de 2012, mediante el Art. 3 que modifica el primer
párrafo del Artículo 185 bis del Código Penal, quedando el texto de la
siguiente forma:
Artículo 185 Bis.
(LEGITIMACIÓN DE GANANCIAS ILÍCITAS). El que a sabiendas, convierta o
transfiera bienes, recursos o derechos, vinculados a delitos de: fabricación,
transporte, comercialización o tráfico ilícito de sustancias controladas;
contrabando; corrupción; organización criminal; asociación delictuosa; tráfico
de migrantes; tráfico de armas; terrorismo; financiamiento del terrorismo;
estafas y otras defraudaciones; corrupción de niña, niño y adolescente;
proxenetismo; trata y tráfico de personas; receptación; receptación proveniente
de delitos de corrupción; soborno; falsificación de moneda, billetes de banco,
títulos al portador y documentos de crédito; falsificación de documentos en
general; falsificación de sellos, papel sellado, timbres, marcas y contraseñas;
delitos ambientales; asesinato; lesiones gravísimas; secuestro; reducción a la
esclavitud o estado análogo; privación de libertad; coacción; vejaciones y
torturas; robo; hurto; delitos tributarios; extorsión; infidencia económica;
agio; uso indebido de información privilegiada; con la finalidad de ocultar o
encubrir su origen ilícito o colaborar con quien estuviere involucrado en estos
delitos; o el que a sabiendas oculte o disimule la verdadera naturaleza,
fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos de tales
bienes, recursos o derechos que provienen de la comisión de los delitos
citados; o el que adquiera, posea o utilice estos bienes, recursos o derechos,
a sabiendas, en el momento de su recepción, que son producto de los delitos señalados;
será sancionado con privación de libertad de cinco (5) a diez (10) años,
inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos y
multa de doscientos (200) a quinientos (500) días. […] El que facilite o incite
a la comisión de este delito, será sancionado con privación de libertad de
cuatro (4) a ocho (8) años.
Se ratifica que el
delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado,
enjuiciado y sentenciado
sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los
delitos mencionados en el primer párrafo.
Por otra parte, la
tipificación que realiza el Código Penal boliviano (1997) de la criminalidad
organizada, delincuencia organizada, o también conocido como crimen organizado
y en su Artículo 132.- bis (Organización Criminal) señala lo siguiente: “el que
formare parte de una asociación de tres o más personas organizada de manera
permanente, bajo reglas de disciplina o control, destinada a cometer los
siguientes delitos […] será sancionado con reclusión de uno a tres años.”
(Código Penal, 1997, Art. 132).También, dentro de la legislación nacional, se
tiene la normativa referida al decomiso de recursos y bienes provenientes de
legitimación de ganancias ilícitas, como un instrumento eficaz para la lucha
contra el lavado de dinero en el ámbito represivo que se encuentra en el Código
Penal en el artículo 71.- bis (Decomiso de Recursos y Bienes) y señala lo
siguiente: “Se dispondrá el decomiso: 1. De los recursos y bienes provenientes
directa o indirectamente de la legitimación de ganancias ilícitas […] 2. De los
recursos y bienes procedentes directa o indirectamente del delito”.
Órgano operativo de las
investigaciones financieras
El órgano operativo de
investigaciones financieras o de inteligencia financiera, en el país se
denomina Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), el cual formaba parte de
la estructura orgánica de la ASFI, ex Superintendencia de Bancos y Entidades
Financieras, con jurisdicción nacional. La UIF fue creada mediante la Ley No.
1768 de modificaciones al Código Penal de 10 de marzo de 1997; se introduce el
régimen penal y administrativo de la legitimación de ganancias ilícitas, como
un elemento esencial en la lucha contra la delincuencia organizada y
transnacional, en el artículo 185 ter. del Código Penal, (Régimen
Administrativo de la Legitimación de Ganancias Ilícitas). La UIF pasó a
depender del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas,
según el artículo 37.1 del Decreto Supremo No. 007 de 09 de
abril de 2009 (Quiroz & Lecoña, 2011).
Leyes y normativas
La Ley No. 393 “Ley de
Servicios Financieros” de 21 de agosto de 2013, en la parte de Disposiciones
Finales Primera, dispone que UIF deberá transformarse en entidad pública
descentralizada bajo tuición del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas
conforme lo establecido en el Título VIII Capítulo III de la presente Ley. Pero
en los Art. 495 y siguientes describe a la UIF como una entidad
descentralizada, con autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y
técnica, bajo tuición del Ministerio de Economía y Finanzas encargada de normar
el régimen de lucha contra el lavado de dinero, investigar los casos en los que
se presuma la comisión de delitos de legitimación de ganancias ilícitas,
realizar el análisis, tratamiento y transmisión de información para prevenir y
detectar el delito de legitimación de ganancias ilícitas. Asimismo, en el
parágrafo segundo refiere que, las normas que establezca la UIF serán de
cumplimiento obligatorio por personas naturales, entidades financieras y
mercado de valores, de seguros, de pensiones y otros. En el parágrafo tercero
señala que la ASFI, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y
Seguros, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego y demás
autoridades de supervisión cuyos supervisados sean designados por la UIF, como
sujetos obligados, deberán vigilar el cumplimiento, por parte de las entidades
bajo regulación de las normas emitidas por la UIF. En el parágrafo cuarto se
señala que la UIF deberá vigilar el cumplimiento de su normativa respecto de
sujetos obligados que no se encuentren bajo supervisión de una entidad que
ejerza, de manera específica, esa atribución.
En el Art. 496 de la
citada Ley, se refiere que la Reglamentación se establecerá mediante Decreto
Supremo por el Órgano Ejecutivo, la organización, atribuciones, el régimen de
infracciones administrativas y procedimientos para la imposición de sanciones
administrativas y los recursos. Asimismo, el art. 500 habla de
los ciudadanos extranjeros que, para realizar operaciones en el
sistema financiero deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos que
establezca la UIF. Por otro lado, el art. 501 de la citada Ley, habla de
Políticas para conocer al cliente; consiste en que las entidades financieras deberán
implementar, para todas sus actividades, operaciones y servicios, políticas
para conocer a sus clientes, requiriéndoles la información y documentación
pertinente, cuyo alcance será reglamentado por ASFI. El art. 502 que se refiere
a que las entidades aplicarán los procedimientos de debida diligencia y demás
disposiciones emitidas por la UIF, relativas a la prevención, detección y
control de actividades de legitimación de ganancias ilícitas y otros.
Asimismo, el Decreto
Supremo No. 1969 de 09 de abril de 2014, en el Art. 1, refiere que tiene por
objeto reglamentar la trasformación de la UIF, de entidad pública
desconcentrada de la ASFI, a entidad pública descentralizada bajo tuición del
Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. Mediante el Decreto Supremo No.
24771, de 31 de Julio de 1997, se aprueba el Reglamento del funcionamiento de
la UIF. En el artículo 1, habla de que el decreto tiene por objeto reglamentar
las estructuras, atribuciones y funcionamiento de la UIF creada por la Ley No.
1768 de 10 de marzo de 1997, de Modificaciones al Código mediante su artículo
185.El Decreto Supremo No. 1553 de 10 de abril de 2013, en la Disposición
Adicional Única, incorpora el numeral 14 en el artículo 18 del Reglamento de la
UIF el siguiente texto “coordinar, promover y ejecutar en el marco de la
cooperación más amplia, con UIF y autoridades competentes de otros países que
ejerzan competencias análogas, el intercambio de información relativa a la
legitimación de ganancias ilícitas y al financiamiento del terrorismo”.
Por su parte, el
Instructivo y el Manual de Procedimientos Operativos para la Prevención,
Detección y Reporte de Legitimación de Ganancias Ilícitas en el Sistema
Financiero y Servicios Auxiliares fueron aprobados por la Resolución
Administrativa UIF/016/99, de 12 de julio de 1999, que en el capítulo II
desarrolla
la política “conozca a su cliente” para los sujetos obligados;
como obligaciones señala: conocer al cliente, identificar al cliente,
identificar al beneficiario económico, actualización de datos del cliente y
perfil del cliente. El capítulo IV se refiere a las funciones de cumplimiento,
específicamente el artículo 13señala que el sujeto obligado deberá elaborar
manuales internos de procedimiento para reglamentar, de acuerdo con su actividad,
la identificación del cliente, la información del beneficiario económico y la
vigilancia particular de operaciones de carácter inusual. Asimismo, desarrolla
las obligaciones de actuar de los sujetos obligados frente a operaciones
inusuales desarrolladas mediante: transacciones con dinero en efectivo o medios
de pago al portador; cuentas corrientes y otros depósitos; inversiones,
operaciones de activo, servicios bancarios, situaciones diversas y operaciones
con entidades en paraísos fiscales.
La Circular UIF/002/99,
de 22 de octubre de 1999, señala que la UIF tiene por objeto emitir normas
específicas de prevención, detección y reporte de operaciones relacionadas con
la legitimación de ganancias ilícitas para entidades de intermediación
financiera y el instructivo es aplicable a: Entidades Bancarias, Fondos
Financieros Privados, Mutuales de Ahorro y Préstamo para la Vivienda y
Cooperativas de Ahorro y Crédito. Desarrolla las normas para identificar al
cliente de forma obligatoria para el sujeto obligado y señala que las
instituciones de intermediación financiera son responsables de registrar y
verificar por medios fehacientes, la identidad, representación, domicilio,
capacidad legal, ocupación u objeto social de las personas naturales o
jurídicas, así como, de otros datos de identificación inherentes a sus
clientes; las mismas se aplicarán en las siguientes situaciones: cuando el
cliente apertura cualquier tipo de cuenta corriente, caja de ahorro, depósitos
a plazo fijo, operaciones de fideicomiso y arriendo de cajas de seguridad.
La Circular N°004/2008
de la Unidad de Investigaciones Financieras-UIF, de fecha 07 de mayo de 2008;
señala que las empresas que prestan servicios auxiliares financieros, como ser
Casas de Cambio, Empresas Transportadoras de Dinero y
Valores y Empresas Remeseras deben cumplir con las normas
legales, manuales, procedimientos en la prevención, de detección y reporte de
Legitimación de Ganancias Ilícitas en el Sistema Financiero y Servicios
Auxiliares y constituyéndose en los nuevos sujetos obligados.
Asimismo, la Resolución
No. UIF/DIR/001/08, de 23 de junio de 2008, la misma, en la parte resolutiva,
instruye a los sujetos obligados a determinar a las Personas Expuestas
Políticamente para elaborar la respectiva lista de PEP’s, como acción
administrativa destinada a prevenir lavado de activos.
La Ley N° 4072 de 27 de
julio de 2009, en su artículo único, refiere que, de conformidad con el
artículo 158, atribución 14ª, de la C.P.E., se aprueba el “Memorando de
Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados del Grupo de Acción Financiera
de Sudamérica contra el Lavado de Activos (GAFISUD)”, suscrito en la ciudad de
Cartagena de Indias a los 8 días del mes de diciembre del año 2000 y la
“Modificación del Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos de los Estados
del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica contra el Lavado de Activos
(GAFISUD)”, rubricado en Santiago de Chile el 6 de diciembre de 2001.
Según manda el artículo
6 de la Ley No. 004, de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e
Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” de 31 de marzo de 2010,
se creó el Concejo Nacional de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento
Ilícito y Legitimación de Ganancias Ilícitas, con atribuciones de fiscalización
y control.
El Decreto Supremo No.
910, de 15 junio de 2011, tiene por objeto reglamentar el régimen de
infracciones y los procedimientos para la determinación y la aplicación de las
sanciones administrativas referidas a la legitimación de ganancias ilícitas por
parte de la UIF, la ASFI y la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones
y Seguros-APS, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren bajo el
ámbito de la Leyes que regulan el sistema financiero y sus correspondientes
reglamentos.
Legitimación
de ganancias ilícitas en las legislaciones comparadas.
Legislación Ecuatoriana.
El art. 1 de la Ley 12
de lavado de activos de Ecuador (2010), establece como finalidad prevenir,
detectar, sancionar y erradicar el lavado de activos, en sus diferentes
modalidades y tiene por objeto reprimir la propiedad, utilización y venta de
activos, que fueren resultado o producto de actividades ilícitas. Asimismo, el
art. 14, que señala que comete delito de lavado de activos el que dolosamente
posea, transfiera, administre, utilice, mantenga, resguarde, entregue,
transporte, convierta o se beneficie de cualquier manera, de activos de origen
ilícito. Mientras el art. 15 habla de las sanciones correspondientes.
Que incluyen prisión de
uno a cinco años.
Legislación de la
República de Argentina
La Ley de lavado de
dinero de la República de Argentina N° 23.737 de 1989, se centra en la
represión de importación, producción, fabricación, comercio y suministro de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas (Silber, 2012). El art. 25 de esta
Ley regula la persecución de operaciones sobre lavado de dinero provenientes
del tráfico ilegal de narcóticos. Posteriormente, la Ley Nº 25246 (2000) en sus
modificaciones: [1] Incorporó las recomendaciones emanadas del GAFI, estableció
modificaciones al Código Penal sobre encubrimiento y lavado de activos; [2]
creó la Unidad de Información Financiera (UIF) e implantó el deber de informar
mediante la identificación de los sujetos obligados.
Mientras la Ley No.
26023 de 30 marzo de 2005, aprobó lo establecido en la Convención
Interamericana Contra el Terrorismo, adoptada en Bridgetown Barbados, el 03 de
julio de 2002, especificando el deber que tienen los sujetos obligados de
informar, conforme al Art. 21 de la Ley N° 25246 (2000) deben: recabar pruebas
sobre su identidad, domicilio y otros datos, incluido terceros que representen
clientes; informar cualquier
hecho u operación sospechosa independientemente de su monto;
revelar al cliente las actuaciones que se estén realizando. Entendiendo como
cliente todo aquel que desarrolla una o más veces operaciones con sujetos
obligados.
En Argentina la UIF
tiene autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación y se encarga del delito de lavado de
activos y otros delitos conforme al art. 303 del Código Penal (1921).
La Ley N° 25683 (2011)
de modificación al Código Penal (1921) y la Ley 25246 (2000), incorpora la
tipificación sobre delitos contra el orden económico y financiero y considera
el “lavado” como delito autónomo. La UIF tiene facultades para requerir
información a la AFIP sin intervención judicial, está encargada de analizar la
información para prevenir e impedir el lavado proveniente de los delitos
establecidos en el Régimen Penal Tributario (1997).
Legislación Española
La legislación española
tiene la Ley 10/2010 de 28 de abril 2010, de prevención de blanqueo de
capitales y de financiación al terrorismo, cuyo objeto es la protección del
sistema financiero y otros sectores de actividad económica. La institución
encargada de realizar la inteligencia financiera es el Servicio Ejecutivo de la
Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales, e Infracciones Monetarias
(SEPBLAC). En su capítulo II, la citada Ley habla de la diligencia debida,
identificando como medidas normales: identificación formal, identificación del
titular real, índole de la relación de negocios, seguimiento continuo de las
relaciones de negocios, aplicación de las medidas de diligencia debida,
aplicación por terceros de las medidas de diligencia debida. Asimismo, se
identifican las medidas reforzadas de diligencia debida, se encuentran las
siguientes medidas: relaciones de negocios y operaciones no presenciales,
corresponsalía bancaria transfronteriza, personas con responsabilidad pública,
tratamiento de datos de personas con responsabilidad pública, productos u
operaciones propicias al anonimato y nuevos desarrollos
tecnológicos.
En el capítulo III, en
el Art. 27 se habla de examen especial que consiste en que los sujetos
obligados, examinarán con especial atención cualquier hecho u operación, con
independencia de su cuantía que por su naturaleza puede estar relacionada con
blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, describiendo por
escrito al resultado el examen. Por otro lado, el Art. 18 de la citada Ley,
habla de comunicación por indicio, que se refiere a que los sujetos obligados,
comunicaran por iniciativa propia a SEPBLAC, cualquier hecho u operación que
refiera indicio o certeza de estar relacionado con el blanqueo de capitales.
A diferencia de la
legislación boliviana, el art. 25 de la Ley 10/2010, habla de conservación de
documentación durante un periodo mínimo de diez años. También el Art. 26 habla
del control interno que consiste en que los sujetos obligados aplicarán
políticas y procedimientos de diligencia debida, información, conservación de
documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, con el objeto de
prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales, de la
misma forma la admisión en el artículo 28, habla de examen externo.
En la Resolución de 10
de agosto de 2012, del Ministerio de Economía y Competitividad, con relación al
acuerdo de 12 de julio de 2012, de Comisión de Prevención de Capitales e
Infracciones Monetarias en los países miembros que en lo más importante señala:
los sujetos obligados aplicarán medidas reforzadas de debida diligencia, en
aquellas situaciones que, por su propia naturaleza, puedan presentar un riesgo
más elevado de blanqueo de capitales o financiamiento al terrorismo.
Marco jurídico
internacional
Es un conjunto de
medidas que se han tomado a nivel internacional contra la legitimación de
ganancias ilícitas en materia de prevención, control-detección, represión, y
las principales son las siguientes: la Convención de Viena (Naciones Unidad,
1988), Convención de Palermo (2000), y Convención de
Mérida. Las mismas han sido implementadas por varios países,
entro ellos Bolivia.
Convención de Viena
La Convención de las
Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas, (aprobada por la Conferencia en su sexta sesión plenaria,
celebrada el 19 de diciembre de 1988, Viena-Austria), fue el primer instrumento
a nivel internacional en combatir la legitimación de ganancias ilícitas
provenientes del narcotráfico, resultado de la política represiva que se
implementó en 1984 con las aprobaciones de las Resoluciones Nos. 39/141 (1984)
y 39/142 (1984) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Convención de Viena
introdujo la obligación, para los Estados parte, de adoptar medidas legislativas
cuando en forma intencional se verifiquen ciertos supuestos, la conversión o
transferencia de bienes, conociendo que ellos provienen de alguna de las
conductas comprendidas dentro del proceso de producción de sustancias
prohibidas (artículo 3, párrafo 1). También la Convención incluye la
flexibilización del secreto bancario, así como la inversión de la carga de
prueba en el marco de una investigación relativa a la legitimación de ganancias
ilícitas (art. 5, párrafo 3 con remisión al art. 3, apartado I), y se detiene
en la regulación de la incautación, el secuestro y decomiso de bienes
provenientes de los delitos, incluido el lavado de dinero (art. 5, párrafo 4).
La penalización
específica, como delito autónomo, de los actos de conversión, transferencia,
ocultamiento y tenencia de bienes y capitales vinculados o derivados del
tráfico ilícito de drogas y también la sanción particular y complementaria de
las formas de participación o de ejecución imperfecta de tales actos.
La estructuración de
mecanismos y procedimientos para la detección y fiscalización de las
operaciones realizadas a través de medidas de cooperación judicial o asistencia
mutua en materia penal, entre los órganos competentes de los países
suscriptores de la Convención.
La ampliación y modernización de las disposiciones y técnicas
operativas para la inmovilización inmediata y el decomiso de capitales y bienes
de procedencia u origen ilegal.
Grupo de Acción
Financiera sobre el lavado de activos (GAFI)
Fue creado por parte del
G-7 (Grupo de los siete) en París- Francia en 1989; como iniciativa para
combatir el uso indebido del sistema financiero para el lavado de dinero
proveniente del narcotráfico; posteriormente, el 2003, por segunda vez, se
revisaron las recomendaciones y se incorporó el estándar internacional contra
la legitimación de ganancias ilícitas y financiación del terrorismo (con el
aval de 180 países). Las medidas aplicadas son extensas, sin embargo lo más
importante para el trabajo de investigación está en lo referido a las medidas
preventivas, de “debida diligencia” del cliente y mantenimiento de registros;
por otro lado las medidas adicionales para clientes y actividades específicas
con relación a las personas expuestas políticamente (PEP’s); banca corresponsal
transfronteriza, servicios de transferencias de dinero o valores, por el uso de
nuevas tecnologías y transferencias electrónicas; por otro lado, lo referido a
delegación, controles y grupos financieros, dentro de lo cual se encuentra la
delegación a terceros, controles internos y sucursales, y filiales extranjeras
y países de mayor riesgo y de la misma forma, reporte de operaciones
sospechosas.
A nivel regional,
Bolivia también forma parte del Grupo de Acción Financiera de Sudamérica
(GAFISUD), organización intergubernamental para combatir la legitimación de
ganancias ilícitas y la financiación del terrorismo; se creó formalmente el 8
de diciembre de 2000 en Cartagena de Indias (Colombia), mediante la firma del
memorando de Entendimiento. Lo integran nueve países: Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay.
Convención de Palermo Italia
Convención contra la
“Delincuencia Organizada Transnacional”, de diciembre de 2000, cuyo propósito
es promover la cooperación para prevenir y combatir, más eficazmente, la
delincuencia organizada transnacional; además, penaliza la participación en un
grupo delictivo organizado y tipifica el blanqueo del producto del delito. Es
importante destacar que, en esta tipificación, se pone de manifiesto la relevancia
de delitos previos no sólo relacionados con el narcotráfico de estupefacientes,
también reconoce el lavado de dinero como medio para financiar la delincuencia
organizada internacional. Así, este ordenamiento compele a cada Estado a
tipificar las acciones de blanqueo o la legitimación de ganancias ilícitas,
producto del delito. En esta Convención se trazan las primeras líneas directas
sobre las medidas que deben adoptar los Estados para combatir la legitimación
de ganancias ilícitas, lo que trae consigo consecuencias más de carácter
administrativo, pues solicita a las naciones reglamentar, supervisar a los
bancos, instituciones financieras y no financieras, para detectar y evitar la
legitimación de ganancias ilícitas. De esta manera solicita que las entidades
encargadas de combatir la legitimación de capitales sean capaces de cooperar e
intercambiar información a nivel nacional e internacional
Convención de Mérida de
2003, contra la corrupción
La Convención de
Naciones Unidas sobre la Corrupción (2003), más conocida como Convención de
Mérida, se firmó el 9 de diciembre de 2003. Sobre la problemática del blanqueo,
establece la necesidad de adoptar medidas preventivas de orden administrativo
para supervisar la ejecución de operaciones económicas, manteniendo normas de
cuidado sobre la identificación de clientes, registro de operaciones y creación
de UIF’s, entre otros. En última instancia se remite al cumplimiento de los
instrumentos internacionales sobre blanqueo de capitales. Siguiendo la línea de
la Convención de Viena de 1988, impone
la obligación de tipificar penalmente la comisión de actos de
blanqueo, con la advertencia de que cada Estado debe velar por que el cuadro de
delitos previos sea lo más amplio posible, trascendiendo al narcotráfico.
Asimismo, se hace esfuerzo por otorgar autonomía conceptual al lavado de
activos respecto del delito previo; por lo tanto, se prevé la tipificación
separada del encubrimiento de cualquier delito previsto en la Convención (art.
24); la realización del blanqueo con independencia del lugar donde se cometa el
delito previo (art. 23. 2.c) y la prioridad de castigar al blanqueador con
independencia de su responsabilidad por el delito previo (art. 23.1.a).
Tratados bilaterales
Bolivia suscribió
tratados bilaterales que respetan legislación interna, y siguen las siguientes
modalidades de cooperación judicial: intercambio de información; práctica de
pruebas; identificación, localización, ubicación de personas y bienes;
ejecución de órdenes de: arresto, decomiso, etc.; técnicas especiales de
investigación; exequátur y extradición.
Dificultades teóricas
Pese a la normativa
vigente, interna e internacional, existe alta legitimación de ganancias
ilícitas. Mediante la consulta a expertos se identificaron dificultades
teóricas que se presentan al momento de combatir este problema, en el ámbito
preventivo o represivo, identificadas se detallan a continuación.
Concepto tradicional de
soberanía, territorialidad de la ley, juez natural
Estos conceptos
dificultan una efectiva lucha contra la legitimación de ganancias ilícitas. El
concepto tradicional de soberanía, entendido como el poder que dispone el
Estado de mandar, prohibir y reprimir; que el mismo, no está sometido
a ningún otro Estado u organismo. Aunque ha evolucionado, muchas
autoridades todavía se aferran al concepto tradicional de soberanía, lo que
dificulta las cooperaciones en materia judicial; en especial, en la
legitimación de ganancias ilícitas. El entendimiento de la territorialidad de
la ley, como la aplicación de la ley a un determinado país, territorio o
nación, ha ido evolucionando, por lo que el Código Penal Boliviano, en esta
perspectiva maneja varios principios de territorialidad, conforme al art. 1 de
este código. El juez natural considerado como una garantía que tiene el
imputado para ser juzgado por juez constituido por la ley y con anterioridad a
la comisión del delito y ser juzgado en el lugar donde se cometió el hecho
delictivo.
Evolución de los métodos
de guerra
La evolución de los
métodos de guerra, con el tiempo, han ido diversificando y los países
desarrollados han implementado métodos más sofisticados para combatir el lavado
de dinero; al tratarse de un delito transnacional, lo que han permitido países
en vías desarrollo que no están en condiciones o no tienen la tecnología de
punta, las organizaciones criminales han llegado a implementarlos al ritmo de
los países desarrollados con dineros provenientes de actividades ilícitas.
Falta de armonización de
las herramientas legislativas, institucionales y operativas
Por otra parte, muchos
países en vía del desarrollo, ni siquiera han llegado a implementar en sus
normativas internas o cumplir con las obligaciones asumidas con relación a los
instrumentos internacionales, como ser: la Convención de Viena, Convención de
Palermo, y Convención de Mérida y las 40 recomendaciones de GAFI, para combatir
la legitimación de ganancias ilícitas, por lo que todavía existe dificultad de
armonización de herramientas legislativas, institucionales y operativas.
Aparición de una criminalidad organizada transnacional compleja
Con el avance de la
tecnología, de la globalización económica y de la transnacionalización del
sistema financiero, las redes que conforman la criminalidad organizada se han
vuelto transnacionales, y las dificultades para combatir se han complicado;
más, anteriormente se había establecido que algunos países aún no han
armonizado sus herramientas legislativas, y otros.
Frente a los problemas
identificados se presenta una propuesta de política de prevención de
legitimación de ganancias ilícitas, según se expone a continuación.
Propuesta
La propuesta se
fundamenta en el contexto legal, socioeconómico y político. Asimismo, tiene
respaldo en el derecho comparado y normativa internacional. Según se detalla a
continuación.
El Estado Plurinacional
de Bolivia, por mandato expreso de la Constitución, debe garantizar la
construcción de una sociedad plural justa y armoniosa fundada en los valores de
igualdad, transparencia, equilibrio, equidad, bienestar común, distribución y redistribución
de los productos y bienes sociales para vivir bien de la comunidad. Las
entidades de intermediación financiera, como parte de la política financiera
que se sustenta en los valores antes señalados deben garantizar la
transparencia en los servicios que prestan a la sociedad y en el sostenimiento
del equilibrio económico del país, previniendo la legitimación de ganancias
ilícitas y las consecuencias que se generan a raíz de actos ilícitos.
Por otra parte, existen
organizaciones criminales que buscan legitimar riqueza de origen ilícito
utilizando entidades de intermediación financiera. En estos casos se generan
consecuencias de orden socioeconómico que afectan a los países, pueblos y la
sociedad en general, como ser: desestabilización de la economía, desviación de
patrones culturales, aumento de la
criminalidad, debilitamiento de los sistemas financieros. Existe
la necesidad de plantear las políticas criminales preventivas eficaces para
combatir la legitimación de ganancias ilícitas conforme a la Constitución
Política del Estado.
Las entidades de
intermediación financiera aplican mecanismos y políticas preventivas para
identificar los hechos generadores de dineros ilícitos, como ser: conozca a su
cliente, control interno, conservación de documentos, registrar en formularios,
reporte de operaciones sospechosas e inusuales, implementación de manuales
internos, capacitación, obligación de informar, control y seguimiento de
personal, vigilancia particular de ciertas operaciones, realizar auditorías internas,
identificación de personas expuestas políticamente (PEPs) y procedimientos de
debida diligencia. Sin embargo, estas políticas no están planteadas de forma
sistémica, sino desintegrada, aisladas y en algunos casos contradictorias,
imposibilitando su aplicación de forma eficiente y eficaz para evitar la
legitimación de ganancias ilícitas. Se genera competencia desleal y desigual
que dificulta el acceso a recursos financieros para la población más
desfavorecida.
En Bolivia la normativa
administrativa no señala en qué consiste la política de procedimientos de
debida diligencia en las operaciones financieras; lo que no pasa en la
legislación española, donde la Ley 10/2010 tiene tres clases de diligencia
debida como ser: medidas normales de diligencia debida; medidas simplificadas
de diligencias debida; y medidas reforzadas de diligencia debida. En el caso
boliviano, GAFI, en las cuarenta recomendaciones establece las medidas
preventivas de debida diligencia del cliente y mantenimiento de registros, las
medidas adicionales para clientes, (PEP’s), banca corresponsal transfronteriza,
servicios de transferencias de dinero o valores por el uso de nuevas
tecnologías, transferencias electrónicas, delegación, controles y grupos
financieros y reporte de operaciones sospechosas.
Del análisis realizado,
se establece que en Bolivia se aplica debida diligencia formal, a la mayoría de
las operaciones mayores realizadas a través de entidades de intermediación
financiera. Sin embargo, el seguimiento material solo es aplicado a ciertas
actividades, en especial para la otorgación de préstamos de
créditos, donde hacen verificación material y lo formalmente referido en los
formularios de registro de datos en las operaciones financieras. La aplicación
de la debida diligencia formal se limita a registrar la procedencia del dinero,
no se hace un seguimiento objetivo material para verificar el origen y el
destino del dinero. Frente a este vació regulatorio, los bancos son usados para
legitimación de ganancias ilícitas; actos que pueden ser evitados con la
implementación de políticas de prevención de actos criminales.
Por lo anteriormente
señalado, se proponen la implementación a nivel nacional de la política de
prevención de actos criminales, sustentada en tres pilares: [1] Debida diligencia
material; [2] Sistema Central de Monitoreo de Operaciones Financieras y; [3]
Capacitación y evaluación de recursos humanos. Según se profundiza a
continuación.
La debida diligencia
material, como política de prevención de actos criminales irradiadora a todas
las actividades de entidades de intermediación financiera; servicios
financieros complementarios que realiza el sistema financiero, a través de un
seguimiento objetivo de las transacciones, operaciones, transferencias y
reportes de las mismas ante UIF, mediante un seguimiento material como ser:
identificación, verificación, registro y conocimiento del cliente y titular o
representante del bien; exigencia de presentación de documentación de respaldo
que acredite e identifique el origen del bien y el destino que evite que las
entidades de intermediación financiera sean utilizadas para legitimar ganancias
ilícitas por las organizaciones criminales; por lo tanto, las entidades de
intermediación financiera brinden seguridad jurídica a la sociedad, generando
garantía para sus usuarios, transparencia en las operaciones y servicios
financieros que presta; que permita mayor afluencia de las personas jurídicas y
naturales a los servicios que prestan las entidades de intermediación
financiera; por lo que, las políticas de control que observan los bancos y la
UIF a través de formularios, declaración jurada de depósitos y retiros, con la
debida diligencia material,
es también la generación de una cultura antilavado que permite
generar conciencia en la población, para salir del informalismo y formalismo
arraigado en las entidades de intermediación financiera; también la exigencia
de documentación que identifique y acredite el origen del bien para toda
actividad financiera que brinde seguridad jurídica a los usuarios y al sistema
financiero y que la misma política pueda ser aplicable a las Cooperativas,
Casas de Cambio, Mutuales y otros.
Creación e
implementación del Sistema Central de Monitoreo de Operaciones Financieras que
consiste en la centralización de datos de registro de ingresos y egresos de
bienes de las actividades de intermediación financiera y otros, realizada por
las entidades bancarias mediante las operaciones financieras, transacciones y
servicios que realizan bajo parámetros de política de debida diligencia
material, con información de documentos que ameriten el origen y destino de los
bienes de forma digitalizada, que permita hacer un seguimiento directo e
inmediato sin esperar previamente el reporte de operaciones financieras (ROS)
realizada por las entidades de intermediación financiera y activarse, de forma
automática, en las operaciones o transacciones iguales o superiores a 10.000
USD (Diez Mil Dólares Americanos) y operaciones inusuales o sospechosas. Pero
también como un control y fiscalización que ayude a un seguimiento efectivo de
las políticas gubernamentales para evitar la legitimación de ganancias ilícitas
vigentes. Este sistema será manejado por el Estado a través de la Unidad de
Investigaciones Financieras-UIF, para detectar, prevenir y controlar la
legitimación de ganancias ilícitas en el sistema financiero.
Capacitación y
evaluación de recursos humanos de las entidades de intermediación financiera,
bajo los principios y valores ético-morales: dignidad, solidaridad, respeto,
transparencia, responsabilidad, justicia social para vivir bien, formados como
personas íntegras en competencias, conocimientos, habilidades, creatividad, de
servicio a la sociedad y el Estado e incorruptibles ante el poder económico de
las organizaciones criminales. De manera que los funcionarios coadyuven a
evitar la legitimación de
ganancias ilícitas a través de un trabajo responsable,
transparente, con vistas a la sociedad boliviana. De esta manera se haga
posible también la implementación de la debida diligencia material y el
funcionamiento del Sistema Central de Monitoreo de Operaciones financieras.
CONCLUSIONES
Se identificó que
Bolivia ha avanzado poco en el ámbito represivo pese a contar con normativa que
permite investigar, juzgar y sancionar a los responsables de la comisión de los
delitos de legitimación de ganancias ilícitas. Las políticas criminales
preventivas que se aplican en Bolivia para combatir la legitimación de
ganancias ilícitas en las entidades dedicadas a la intermediación financiera se
traducen en acciones poco estructuradas como: conozca a su cliente, control
interno, conservación de documentos, registro en formularios, reporte de
operaciones sospechosas e inusuales, implementación de manuales internos,
capacitación, obligación de informar, control y seguimiento de personal,
vigilancia particular de ciertas operaciones, realizar auditorías internas,
aplicar procedimientos de debida diligencia, y constatar que las entidades de
intermediación financiera. Su aplicación no permite luchar contra la
legitimación de ganancias ilícitas en el ámbito preventivo, porque no deja
rastros suficientes para hacer seguimiento, detección y reporte y, en el ámbito
represivo, no permite investigar, procesar y sancionar a autores de la
legitimación.
Se propuso reforzar la
política de prevención de legitimación de ganancias ilícitas en el sistema
financiero mediante: debida diligencia material; sistema central de monitorio
de operaciones financieras y; capacitación y evaluación permanente del recurso
humano de las entidades de intermediación financiera, para elevar la agilidad y
eficiencia en la identificación y sanción de conductas de legitimación
ilícitas.
Con el sustento constitucional y conforme al bloque de
constitucionalidad analizado, se recomienda ejecutar el proceso de
implementación de la propuesta para evitar la vulneración de los derechos
fundamentales de las personas como la dignidad, propiedad, a la información y
otros. Asimismo, se entiende que es necesario realizar la adecuación de la
normativa nacional a la Convención de Viena, Convención de Palermo, Convención
de Mérida, las Cuarenta Recomendaciones y notas interpretativas de GAFI, y otra
normativa internacional de acuerdo con el bloque de constitucionalidad,
referida a la prevención, detección y reporte de la legitimación de ganancias
ilícitas en las entidades de intermediación financiera.
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