ISSN:
2959-6513 - ISSN-L: 2959-6513
Volumen
1 No. 2 / Julio - diciembre 2021
Páginas
38 – 59
Responsabilidad penal corporativa
Corporate criminal liability
Responsabilidade penal empresarial
Fernando A. Fernández Ponce de León
ffernandezpdl@gmail.com
https://orcid.org/0000-0003-2496-3779
Centro de Estudios de Postgrado e Investigación, Sucre – Bolivia
http://doi.org/10.59659/revistatribunal.v.1i2.8
Recibido abril 2021 / Arbitrado en mayo 2021 / Aceptado en junio
2021 / Publicado julio 2021
Resumen
Los involucrados
en narcotráfico buscan legitimar ganancias a través de las personas jurídicas,
al existir vacíos jurídicos en la legislación pena, las empresas se constituyen
en escenarios para este propósito. El objetivo de la investigación fue analizar
la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco de la
legislación boliviana, a través del ejemplo del dirigente Muriel en el Club
Blooming en el año 2019. Por medio, del estudio de caso, el método exegético
para el análisis de la norma jurídica y al bibliográfico para la revisión de la
información, se obtuvo como principal resultado la identificación de carencia
normativa penal que regule la responsabilidad de las personas jurídicas, misma
que se constituye en un escenario apto para utilizar las mismas con fines
ilegales. Se concluye en la urgente necesidad de regulación.
Palabras clave:
Persona jurídica; Responsabilidad penal;
Normativa penal; Narcotráfico
Abstract
Those involved in drug trafficking seek to legitimize
profits through legal entities, since there are legal gaps in criminal law,
companies are constituted in scenarios for this purpose. The objective of the
research was to analyze the criminal liability of legal entities within the
framework of Bolivian legislation, through the example of the leader Muriel in
the Blooming Club in 2019. Through the case study, the exegetical method for
the analysis of the legal and bibliographical norm for the review of the
information, the main result was the identification of a lack of criminal
regulations that regulate the responsibility of legal entities, which
constitutes a suitable scenario to use them for purposes illegal. It concludes
in the urgent need for regulation.
Keywords:
legal person; criminal responsibility;
criminal regulations; drug trafficking.
Resumo
Os envolvidos no tráfico de drogas buscam legitimar os
lucros por meio de pessoas jurídicas, visto que existem lacunas legais na
legislação penal, as empresas constituem cenários para este fim. O objetivo da
investigação foi analisar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas no
âmbito da legislação boliviana, através do exemplo da líder muriel no blooming
club em 2019. Através do estudo de caso, o método exegético para a análise da
norma jurídica e a bibliográfica para a revisão das informações, o principal
resultado foi a identificação da falta de normas penais que regulem a
responsabilidade das pessoas jurídicas, o que constitui um cenário propício
para utilizá-las para fins jurídicos. Conclui-se que há uma necessidade urgente
de regulamentação.
Palavras-chave
pessoa jurídica; responsabilida de penal;
normas
penais; tráfico de drogas
INTRODUCCIÓN
El concepto de persona
jurídica es uno de los conceptos esenciales del Derecho Privado en particular y
del Derecho en general.(Antinori, 2006).
Este concepto estuvo
acompañando a las diversas sociedades desde la edad antigua, entendiéndose como
consecuencia lógica de la vida en sociedad. Fueron los romanos los que
formalizaron está existencia, buscando a través de la ficción jurídica, darles
las mismas características que el de una persona natural, respecto a adquirir
derechos y contraer obligaciones, surgiendo de esta forma las collegia o
societas y las fundaciones(Argüello, 1996). Junto con la capacidad que se les
reconocía, se fue estableciendo el principio de la societas delinquere non
potest, entendido como que las personas jurídicas no pueden delinquir
responsabilidad por hechos delictivos y, en caso de alguna acción delictuosa
relacionada a la actividad de estas, sería responsable la persona física que
tomo las decisiones o ejecutó las acciones.(Argüello, 1996)
De alguna manera este
principio fue irradiándose en la cultura jurídica de los países que tienen como
fuente de su derecho al Derecho Romano, entre los que se incluyen los países de
Europa continental y los países de América Latina, donde la punibilidad es un
atributo exclusivo de las personas naturales, excluyendo a las personas
colecticas de la responsabilidad penal por su falta de capacidad acción y de la
capacidad de culpabilidad.(Mila, 2019)
Esto podría explicar
porque fueron los países que no tienen como fuente principal de sus sistemas jurídicos
al Derecho Romano, los que vinieron incorporando en sus legislaciones la
responsabilidad penal de las personas colectivas.
En la actualidad es
evidente que existen delitos que pueden ser cometidos por una persona natural y
ser encubiertos por personas jurídicas cuyo efecto beneficia a la misma persona
jurídica como también a la persona natural. Resulta complejo determinar a la
persona natural que habría cometido el mismo, por lo que empieza a cuestionarse
el principio de la personalidad de las penas.
Toda
aproximación teórica que se realice en busca de profundizar, indagar, resaltar
la responsabilidad penal de las personas jurídicas se constituye en un
importante aporte al pensamiento jurídico, el cual tiene la característica de
ser sumamente dinámico y necesita ser modernizado.
MÉTODO
La investigación se
desarrolló bajo el paradigma cualitativo con alcance descriptivo, el estudio de
caso y empleando el método exegético y bibliográfico. Con el propósito de
analizar la responsabilidad penal corporativa en el marco de la legislación
boliviana, los resultados se presentan en cuatro acápites: Descripción de la
responsabilidad Penal de las personas jurídicas en Bolivia; Presentación de
casos de responsabilidad penal corporativa en Bolivia; Estudio a profundidad
del caso Blooming 2019.
El caso de estudio
implicó analizar, en el marco de la normativa legal, respuesta a la siguiente
interrogante: desde un punto de vista de la doctrina y del derecho comparado,
¿se está ante un caso de responsabilidad penal corporativa? Para responder está
pregunta se recurrió al modelo central de regulación de la responsabilidad
penal de la persona jurídica(Joffre, 2018), que establece los siguientes siete
parámetros: [1] Configuración del injusto imputable a la persona jurídica; [2]
Configuración de la culpabilidad del ente colectivo; [3] Sistema cerrado de
delitos; [4] Régimen de exclusión, atenuación y agravación de las
responsabilidades; [5] Sistema de responsabilidad autónoma directa; [6] Régimen
sancionatorio y; [7] Reglas para la formulación de programas de control y
cumplimiento normativo para la prevención de delitos. Según se desglosa a
continuación.
La base legal sobre la
que se sustenta el análisis está reflejada en: artículo 5 del Código Penal (Ley
Nº 1768 de 10 de marzo de 1997); artículo 176 del Código Tributario (Ley Nº
2492 del 02 de agosto de 2003), artículo 5 núm. 5) y 28 de la Ley de Lucha
contra la
corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigaciones de Fortunas “Marcelo
Quiroga Santa Cruz” (Ley Nº 004 de 31 de marzo de 2010) y el artículo 40 de la
Ley de Servicios Financieros (Ley Nº 393 de 21 de agosto de 2013).
RESULTADOS
En las tendencias
actuales de modernización del Derecho en general y del Derecho Penal en
particular surge como temática de interés la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, situación que genera controversia respecto al análisis
ontológico del delito.
Si bien esta figura ha
sido incorporada en las diferentes legislaciones, en países anglosajones desde
la década de los 70 (Cavada, 2017), la misma alcanzó popularidad a partir de
los tratados internacionales que se dieron con la finalidad de luchar contra la
corrupción. Un hito importante fue la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción del 31 de octubre de 2003 (Cavada, 2017), en cuyo art. 26 se
recomienda a los estados suscribientes adoptar medidas para establecer las
responsabilidad penal, civil o administrativa de las personas jurídicas que
participen en delitos vinculados a hechos de corrupción, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que incumba a las personas naturales. En marco de esta
convención, a nivel latinoamericano se cuenta con referentes importantes de
legislaciones que incluyeron la responsabilidad penal empresarial, entre estas
se tiene a Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, Perú y Uruguay.
El catálogo de delitos
de responsabilidad penal de las personas jurídicas giró sobre todo en torno a
los delitos económicos como la estafa, cohecho, apropiación indebida, delitos
fiscales, etc. También se incorporaron los delitos medioambientales y, con el
emblemático ejemplo de Uruguay, se incorporaron delitos relacionados a la
seguridad laboral. (Calcagno, 2013)
En virtud de estos
tratados internacionales, los países entraron a una competencia normativa
buscando dar una imagen
internacional
de lucha férrea contra la corrupción, garantizando de esta forma las
inversiones económicas sobre todo de empresas transnacionales (Cavada, 2017),
mismas que como efecto de la globalización y los avances tecnológicos adquieren
una importancia fundamental para la vida económica de una sociedad.
Responsabilidad Penal de
las personas jurídicas en Bolivia
En Bolivia, el
antecedente más importante sobre la aplicación de responsabilidad penal de las
personas colectivas se da el 15 de diciembre de 2017, cuando se promulga el
nuevo Código de Sistema Penal, que entre varias y considerables reformas
introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Este código, de corta
vigencia, contemplaba en su Capítulo IV el régimen de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. De esta manera el art. 65 señalaba que las personas
jurídicas privadas y empresas mixtas tenían responsabilidad penal cuando: los
hechos hayan sido cometidos en beneficio o interés de ellas; la persona
jurídica se dedique a la comisión de infracciones penales; la persona jurídica
haya sido utilizada como instrumento para la realización de infracciones
penales. En la segunda parte del mismo artículo se especifica que para proceder
la responsabilidad penal de la persona jurídica, esta debía ser cometida por
sujetos como: órganos o representantes individuales o colectivos que ostenten
las facultades como la dirección, organización, administración, gestión y
control; persona natural que carezca de atribuciones para obrar en
representación de la persona jurídica; persona natural que actúe bajo la
dirección o supervisión por los mencionados anteriormente.
En el art. 66 del Código
del Sistema Penal se establecía el catálogo de tipos penales, quedando las
siguientes infracciones penales: trata de persona; tráfico de personas; tráfico
de órganos; daño ambiental; desechos tóxicos peligrosos o radioactivos; estafa
agravada; legitimación de ganancias; enriquecimiento ilícito; comercialización,
depósito transporte, envío o internación de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas; fabricación, refinación o financiamiento al tráfico ilícito de
sustancias controladas; cohecho activo; financiamiento al terrorismo; depósito,
vertido
y
comercialización de desechos industriales; tráfico de especies; defraudación
tributaria; apropiación indebida de aportes; explotación laboral; explotación
ilegal de recursos naturales; usura, captación ilegal de recursos públicos;
delitos financieros; simulación de sociedades o asociaciones ficticias;
contratos lesivos; incumplimiento de contratos; especulación fraudulenta de
bienes.
Es evidente que para
esta reforma penal se identificaron con carácter prioritario problemas como la
trata y tráfico de personas, el narcotráfico y los delitos financieros. Los
delitos medioambientales no fueron abordados con el mismo ahincó.
El art. 67 hacía
referencia a la autonomía de responsabilidad penal entre la persona natural y
la persona jurídica, subsistiendo está última cuando: no sea posible el
procesamiento o no resulte condenado el interviniente; la responsabilidad penal
de la persona natural se haya extinguido conforme las reglas de la extinción de
la acción penal; no sea posible establecer la participación de los responsables
individuales; la persona jurídica haya sido objeto de transformación, fusión,
abstracción o escisión, en cuyo caso las responsabilidad se trasladaría a las
entidades en las que se hubiere transformado; cuando se produzca la disolución
aparente de la persona jurídica.
El art. 68 era referente
la exención de responsabilidad, aspecto fundamental para poder otorgar
seguridad jurídica y estabilidad económica a las personas jurídicas que
coadyuvan al desarrollo del país (Joffre, 2018).
De esta forma, según el
código de tan corta vigencia, la persona jurídica quedaba exenta de
responsabilidad por infracciones penales cometidas por personas naturales
cuando: [1] estas actuaban en interés o beneficio propio y no hubiera generado
beneficio alguno para la persona jurídica; [2] los órganos de administración de
la persona jurídica hayan adoptado o ejecutado modelos de organización previos
a la comisión de la infracción penal y que el quebrantamiento de estas medidas
no haya reportado ningún beneficio o interés para la persona jurídica; [3] no
se haya observado la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento
del modelo
de la organización y gestión previsto en el manual; [4] que el hecho punible
haya sido cometido por las persona natural eludiendo dolosamente los modelos de
la organización y gestión existentes. El último parágrafo de este artículo
señala que las condiciones descritas no serán exigibles a las micros y pequeñas
empresas, para las cuales basta acreditar que el hecho punible no redundó en su
beneficio o interés.
El art. 71 se refería a
las sanciones establecidas para las personas jurídicas entre las cuales se
nombraban: perdida de la personalidad jurídica; sanciones económicas entre las
que se encontraba la multa, pérdida temporal de beneficios estatales,
decomisos; sanciones prohibitivas como suspensión parcial de actividades,
prohibición de realizar actividades; sanciones reparadoras como la reparación
económica, prestaciones obligatorias vinculadas al daño producido,
implementación de mecanismos de prevención.
Más allá de la
proporcionalidad y coherencia de las sanciones, preocupó al sector empresarial
la forma y el interés que podría haber surgido por parte del Estado, ya que,
bajo la percepción de las empresas, el Estado actuaría como juez y parte, al
ser competidor con las empresas estatales de muchas empresas y ante la
cuestionada independencia judicial. Desde el punto de vista técnico, se hizo
evidente la falta de consenso y socialización con instituciones y
organizaciones que podrían haber aportado esta temática (Joffre, 2018).
Debido a situaciones
socio políticas relacionadas a controversiales tipos penales incorporados en el
Código de Sistema Penal, que sancionaban derechos importantes como a la
protesta o la negligencia profesional, e incluso la desconfianza ciudadana en
el actuar de sus órganos de justicia profundizado con la emisión de la
sentencia No. 0084 del 18 de noviembre de 2017 emanada del Tribunal Constitucional
que reconoce y habilita la postulación del presidente en ejercicio a un nuevo
mandato, mismas que generaron sendas protestas en la ciudadanía, resultando
como única alternativa para frenar el espiral de conflictos, la abrogación del
citado código el 23 de enero de 2018, quedando nuevamente
vigente el
Código Penal de 1972, que ascendió de Decreto Ley a Ley No. 1768 el 10 de marzo
de 1997.
Este Código Penal no
reconoce la responsabilidad penal para las personas jurídicas, conforme se
puede interpretar por el art. 5 que hace alusión a las personas naturales,
considerando que las disposiciones se aplicarán a las personas que en el
momento del hecho fueran mayores de 16 años. El art.13 del citado código señala
que de ninguna consecuencia de la acción será responsable el agente, si es que
no ha obrado cuando menos culposamente, siendo valorada esta desde un espectro
psicológico, por lo que nuevamente se excluirían a las personas jurídicas.
Tampoco existe alguna
consideración a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Constitución Política del Estado (Constitución Política del Estado
Plurinacional de Bolivia promulgada el 7 de febrero de 2009), que en su art. 52
reconoce el derecho a la libre asociación empresarial y garantizando el reconocimiento
de estas por parte del Estado.
Sin embargo, en Bolivia
se tiene normas jurídicas que contemplan la responsabilidad de las personas
colectivas. Estas principalmente hacen referencia a delitos financieros y de
corrupción (Añez, 2018).
Entre estas normas, se
hace referencia a la Ley de Lucha contra la corrupción enriquecimiento ilícito
e investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” (Ley No. 004 del 31 de
marzo de 2010, cuyo art. 5 núm. 5) señala como ámbito de aplicación a las
personas jurídicas que cometan delitos de corrupción causando daño económico al
Estado o se beneficien indebidamente con sus recursos. El art. 28 contempla el
Enriquecimiento Ilícito de Particulares con Afectación al Estado, artículo que
sanciona a la persona jurídica instruyendo la restitución al Estado de los
bienes que le hubiesen sido afectados u obtenidos producto de un delito.
Además, la persona jurídica es sancionada con una multa del 25% de su
patrimonio.
Otra norma que contempla
la responsabilidad de la persona jurídica es la Ley de Servicios Financieros
(Ley No. 393 del 21 de agosto de 2013), en la que el art. 40 contempla que toda
persona,
natural o jurídica que por actos u omisiones contravenga las disposiciones
contempladas en la mencionada ley, serán sancionadas administrativamente según
la gravedad del caso. Se entiende que la mencionada ley hace referencia a
personas jurídicas vinculadas a la actividad financiera, cuyas sanciones
estarían relacionadas con: la suspensión temporal de apertura de nuevas oficinas,
sucursales o agencias u otros puntos de atención al público; la prohibición
temporal o definitiva para realizar determinadas actividades; suspensión e
inhabilitación temporal o definitiva de directores, síndicos, gerentes,
administrativos y apoderados generales; revocatoria de licencia de
funcionamiento, esta última considerada como la sanción máxima.
También se considera que
el Código Tributario (Ley No. 2492 del 2 de agosto de 2003), en su art. 176
contempla sanciones como: la inhabilitación especial; inhabilitación para
ejercer directa o indirectamente actividades relacionadas con operaciones
aduaneras y de comercio; inhabilitación para el ejercicio del comercio de 1 a 3
años; pérdida de concesiones, beneficios, exenciones y prerrogativas tributarias.
De esta forma, con el Código Tributario se tendría en Bolivia al referente más
antiguo en contemplar sanciones para las personas jurídicas.
Casos de responsabilidad
penal corporativa en Bolivia
Sea o no por causa de la
carencia de normativa penal que establezca la responsabilidad de las personas
jurídicas en el país, en Bolivia se llevan a cabo delitos que se podrían
considerar cometidos por personas jurídicas.
En los ámbitos económico
y financiero, se tiene desde 1987 la quiebra e intervención de 12 bancos entre
privados y públicos: el Banco de Vivienda en 1987, los bancos de Crédito de
Oruro, Potosí, Progreso Nacional y Latinoamericano de Desarrollo al finalizar
la misma década. En la década de los 90 fue el turno de los bancos estatales
Minero, Agrícola y del Banco del Estado. Entre los privados se encuentra el
Banco de Cochabamba y Sur y por último Bidesa. La economía se vio seriamente
afectada culpa de su débil fiscalización estatal (Salvatierra, 2012).
En estos
12 casos de quiebra estuvieron presentes delitos como estafas, créditos
discrecionales, conformación de asociaciones delictivas, manejo de testaferros,
compra de bienes inexistentes, uso y abuso de créditos internacionales,
constitución de empresas fantasmas, falsedad material e ideológica,
falsificación de documentos privados, supresión y destrucción de documentos,
garantías falsas, etc.
Entre las víctimas se
considera al propio Estado y una considerable cantidad de personas que
depositaron sus ahorros en dichas instituciones financieras. Según
investigaciones, en muchos casos el Estado tuvo que asumir la liquidación y
devolución de aportes a los socios generando un daño estimado de 1000 millones
de dólares americanos (Salvatierra, 2012). En la mayoría de los casos
mencionados, los desfalcos y delitos contaron con la participación de
instancias internas del banco y en su gran mayoría no eran atribuibles a
determinado personal o gerencia.
El ilegal proceder de
estas entidades bancarias se viene replicando a menor escala en cuanto cantidad
de víctimas, por las cooperativas de ahorro y crédito. En las diversas regiones
del país se dan situaciones como los casos de Societarias Piraí, Nuestra Señora
de Cotoca, San Luis, San Francisco, Confía, Comunal Sudamericana, Alalay, Paulo
IV, Credicoop, San Bartolomé, Vinto, etc. (Salvatierra, 2012). En todas estas
cooperativas se puede constatar la comisión de delitos en la asignación de
créditos o simplemente por administración negligente, generando de manera
impune daño a la economía del país y a las personas que les confiaron sus
ahorros.
Después de los delitos
económicos y financieros en el país, corresponde analizar la responsabilidad
penal de las personas jurídicas respecto a laque ofrecen a sus trabajadores,
tomando en cuenta los altos indicadores de accidentes e incluso de decesos por
falta de previsiones, que según algunas estimaciones llegan a aproximadamente
7000 por año y dentro de estas un 5% de decesos, mayoría de estos en el ámbito
de la construcción (Diaz, 2019)
En gran
parte de estos accidentes están involucradas empresas constructoras por no
cumplir las medidas y condiciones de seguridad mínima. Como ya se mencionó, el
ejemplo de Uruguay es bastante ilustrativo en el sentido de que la
responsabilidad penal no acaba en el supervisor de la obra, sino que involucra
a toda la empresa (Diaz, 2019), lo que dio como resultado normas internas
estrictas y fiel seguimiento de los protocolos de seguridad. La medida es
observada por los representantes de la cámara de construcción uruguaya hasta la
fecha.
La responsabilidad penal
de las personas jurídicas vinculada a los delitos medioambientales también
tiene relevancia en el país. Según el Observatorio Latinoamericano de
Conflictos Ambientales en Bolivia (Gruemberg, 1999)existen más de una veintena
de faltas contra el medioambiente que pueden llegar al nivel de delitos
involucrando la responsabilidad penal de la persona jurídica. En este sentido,
el problema principal lo constituyen las empresas mineras y el excesivo uso de
recursos hídricos para su actividad. Ríos como él (Gruemberg, 1999). Asimismo,
por la contaminación del rio Pilcomayo, el país fue fuertemente observado a
nivel internacional. Los intereses económicos y medioambientales se
contraponen, la importancia que tienen para Bolivia los ingresos generados por
la minería entra en conflicto con los impactos ambientales que esta actividad
genera.
La explotación de
hidrocarburos también genera un fuerte impacto ambiental, con la construcción
de gasoductos y la explotación petrolera (Gruemberg, 1999). La diferencia con
la actividad minera radica en que la explotación de los hidrocarburos está a
cargo de empresas estatales y como ya se menciono esta actividad se constituye
en la principal fuente de ingresos económicos para el Estado.
Los últimos años también
se hizo frecuente el daño medioambiental ocasionado por la sobre explotación
forestal de bosques realizado por empresas madereras, tal el caso de la empresa
Don Víctor y Osaka (Gruemberg, 1999). También se ve involucrado nuevamente el
Estado a través de las empresas estatales en esta ocasión con las destinadas a
la construcción de
carreteras
como la de Santa Cruz – Trinidad, o la más controversial por atravesar una
reserva forestal del TIPNIS, la carretera Cochabamba – Trinidad.
A nivel urbano también
se dan una serie de controversias respecto a la contaminación ambiental; la
causada por las ladrilleras en La Paz y Oruro(Gruemberg, 1999), la expulsión de
gases tóxicos a través de chimeneas por las empresas SAMCO, BAREMSA, FANCESA y
Cemento el Puente. Entra nuevamente el razonamiento sobre la importancia
industrial que tienen estas empresas para la economía regional y nacional, que
se sustenta en que sancionando a estas empresas se pueden generar problemas
económicos y sociales más complejos.
En todos estos casos, se
podría discernir que dadas las características de los delitos se estaría
hablando de que éstos contemplan las características de ser considerando
delitos cometidos por personas jurídicas.
CASO BLOOMING 2019
El 4 de julio de 2019 en
la ciudad de Santa Cruz fue asesinado Nelson Mauriel. Al respecto, el
Ministerio de Gobierno declaró que por el modus operandi se trataría de un
asesinato por encargo (Hinojosa, 2019). Nelson Mauri el era un empresario que
se desempeñaba como vicepresidente del Club Social, Cultural y Deportivo
Blooming.
Al pasar los días, con
los avances de las investigaciones policiales, se determinó que Nelson Mauriel
tendría doble identidad como Nelson Mayser, identidad con la que realizaba
frecuentes viajes al exterior relacionados con el narcotráfico, según lo
informado por la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico (Hinojosa,
2019).El narcotraficante se habría convertido en un importante referente de
financiamiento de un club deportivo popular en el país.
Muriel era propietario
de la empresa Sublimaker, que tenía previsto administrar la sede del Club
Blooming durante 12 años. En septiembre de 2018, manifestó a través de los
medios de comunicación la construcción de un nuevo estadio sede del club
con
capacidad de 25.000 espectadores.
De esta forma surgen
algunas interrogantes que guiarán el análisis jurídico del caso en particular:
¿se benefició el Club Blooming de dinero proveniente del narcotráfico?, ¿las
diferentes instancias de gobierno del club (asamblea, directorio, etc.)
conocían la procedencia de los recursos económicos de Mauriel?, ¿se está ante
una figura de legitimación de ganancias y enriquecimiento ilícito? Desde un
punto de vista de la doctrina y del derecho comparado, ¿se está ante un caso de
responsabilidad penal corporativa? Los hechos demuestran que Mauriel era
dirigente del club desde el 2018 y que el mismo contaba con importante respaldo
por parte de los otros dirigentes, socios e hinchas del club. Asimismo, resulta
sumamente complejo determinar si tanto la Asamblea de Socios, como el
Directorio del Club Blooming tenían conocimiento sobre las actividades ilícitas
de Mauriel, por lo que bajo la presunción de inocencia, no se puede atribuir
responsabilidad a estos.
Para determinar si es
una figura de legitimación de ganancias y enriquecimiento ilícito, se requiere
un análisis jurídico. Al respecto el art. 185 bis del Código Penal boliviano
define la legitimación de ganancias ilícitas cuando una persona adquiera,
convierta o transfiera recursos o derechos que procedan de delitos vinculados
al tráfico ilícito de sustancias controladas (Ley Nº 1768 de 10 de marzo de
1997).
El derogado Código del
Sistema de Penal (Código del Sistema de Penal del 20 de diciembre de 2017),
reconocía expresamente la responsabilidad penal de la persona jurídica en caso
de que esta se haya beneficiado de una actividad ilícita a través de la
legitimación de ganancias y enriquecimiento ilícito. Volviendo al ordenamiento
jurídico vigente en país, la Ley de lucha contra la Corrupción, el
enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas del 10 de marzo del 2010,
que como ya se dijo contempla la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, establece en su art. 28 lo relativo al enriquecimiento ilícito de
particulares incluyendo la condición de afectación al Estado, por lo que el
presente ejemplo del club Blooming no se adecua al tipo establecido en esta
norma, porque
no se
afectó intereses del Estado, al menos no de forma directa. Tal como lo
manifestó Joffre (Joffre, 2018), son cuestionables las restricciones y
limitaciones a las que recurrió el legislador para hacer tan restrictiva la
norma en cuestión.
Se deberá dar respuesta
entonces a la última pregunta, desde el punto de vista de la doctrina y del
derecho comparado, ¿se está ante un caso de responsabilidad penal
corporativa?Para responder está pregunta se recurre al modelo central de
regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica (Joffre,
2018).Este modelo que establece los siguientes parámetros: Configuración del
injusto imputable a la persona jurídica; Configuración de la culpabilidad del
ente colectivo; Sistema cerrado de delitos; Régimen de exclusión, atenuación y
agravación de las responsabilidades; Sistema de responsabilidad autónoma
directa; Régimen sancionatorio y; Reglas para la formulación de programas de
control y cumplimiento normativo para la prevención de delitos. Según se
desglosa a continuación.
Configuración del
injusto imputable a la persona jurídica, dado que el análisis de la responsabilidad
penal de las personas colectivas no puede superar la imposibilidad fáctica de
la autorrealización que implica una acción o comportamiento por la propia
persona jurídica, se recurre al método de la conexión, simulando que el hecho
pueda ser imputable a una persona jurídica a través del comportamiento
típicamente ejecutado por una persona natural, por lo que se define “las
personas jurídicas serán responsables penalmente por los hechos típicos y
antijurídicos cometidos por aquellos directamente vinculados a su estructura
corporativa y que obren o puedan hacerlo a favor y beneficio de aquellas”
(Joffre, 2018, p.24).
En el caso planteado,
tanto la asamblea de socios del club como su directorio entrarían en la
categoría de aquellos directamente vinculados. Sin embargo, en defensa del club
es importante considerar que el mismo se vio beneficiado como resultado del
delito cometido por un autor individual, en este caso Mauriel, quien pensó
utilizar o utilizó al club como una forma de legitimar sus ganancias, sin que
las instancias del club conozcan tal situación,
hasta el
momento que se da su deceso y la policía comienza con las investigaciones.
Configuración de la
culpabilidad del ente colectivo, para proceder a la imputación y buscar las consecuencias
punitivas no basta con atribuirle a la persona una acción, sino que debe
valorase su culpabilidad. Según se señaló, el club al momento de utilizar los
recursos aportados por Mauriel, no conocía su procedencia ilegal. Por lo que se
conoce, tanto clubes deportivos como otras personas jurídicas, no prevén con
relación a los aportes de sus miembros o socios una declaración jurada respecto
a la procedencia de los recursos, por lo que mal se podría atribuir al club el
incumplimiento o falta de previsión respecto a este procedimiento, estando
exenta la responsabilidad corporativa, tal como señala el precepto:
Para verificar la
responsabilidad de la persona jurídica, se tendrá en cuenta además que los
ilícitos penales realizados en su favor se hayan cometido por haberse incumplido
los deberes de supervisión, vigilancia y control de la licitud de sus
actividades (Joffre, 2018, p.26).
Sistema cerrado de
delitos,
con la premisa que solo se puede acondicionar la responsabilidad de los entes
colectivos por la comisión de ciertos delitos, se entiende que los mismos deben
estar claramente tipificados en el ordenamiento jurídico. En este caso, según
se expuso, si bien se contempla en el art. 28 de la Ley No. 004 del 31 de marzo
de 2010, Ley de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e
investigación de fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, no está presente el
elemento de afectación al Estado. Por lo que el Club Blooming no habría
incurrido en un tipo penal contemplado por la legislación boliviana.
Régimen de exclusión,
atenuación y agravación de las responsabilidades, como bien señala el
doctor Calsasich, las limitaciones dogmáticas relacionadas a la imputación y
responsabilidad objetiva fue subsanada en los ordenamientos de otros países a
través de la observancia de reglamentos, planes o manuales por parte de las
personas naturales que conforman las
instancias
de gobierno de la empresa. Este tipo de observaciones no tiene aplicación en la
realidad boliviana caracterizada por la espontaneidad e informalidad, realidad
que como se mencionó no es ajena a las realidades de los clubes deportivos, en
el caso particular a Blooming. De esta forma la responsabilidad del club
quedaría exenta bajo el siguiente criterio:
La persona jurídica
estará exenta de responsabilidad en caso de que los autores individuales o
sujetos vinculados a ella hayan cometido el hecho delictivo eludiendo
dolosamente y por cualquier medio los programas de control y cumplimento
normativo (Joffre, 2018, p.30).
Sistema de
responsabilidad autónoma directa, bajo este principio se busca no excluir a las personas
naturales autores del delito y viceversa. Los ordenamientos que contemplan en
sus legislaciones la responsabilidad penal corporativa incorporan también este
principio. El mismo debe ser entendido de la siguiente manera; tanto la
imputación de personas naturales como de las colectivas, al tener capacidad de
obrar autónoma entre sí, por lo que, en caso de presentarse contingencias
sustantivas o adjetivas, que podrían impedir el juzgamiento y sanción de alguno
de ellos, no debe entorpecer o perjudicar.
El juzgamiento e
imposición de penas a la persona jurídica y a los sujetos vinculado a aquella
es autónoma y será exigible indistintamente para ambos aún en los siguientes
casos: 1. Los autores individuales del hecho imputable no hayan sido
identificados, procesados o sancionados; 2. Cuando ocurra a favor de los
autores individuales o de la persona jurídica alguna de las causales de
ex
culpabilidad previstas en la Ley penal o de extinción de la acción en la ley
penal; 3. Cuando concurra a favor de la persona jurídica alguna de las causales
de exención de la responsabilidad previstas” (Joffre, 2018, p.33).
Tal como se señaló al
comienzo de la descripción del caso, Mauriel fue asesinado y ese hecho fue el
que destapó las investigaciones que concluyeron con el establecimiento de sus
vínculos con el narcotráfico. Siguiendo lo establecido por este precepto de
autonomía directa, se considera que, a pesar del deceso del principal imputado,
las investigaciones se deberían realizar al interior del club a fin de
verificar la responsabilidad de este.
Régimen sancionatorio, las características de
las personas jurídicas hacen que el régimen de sanciones tenga que contemplar
características diferentes. Desde los romanos se afirmaba que las personas
jurídicas no tienen huesos por lo que no pueden ser encarcelados(Argüello,
1996).De esta forma según la actividad y rubro de la empresa, en caso de
evidenciarse la responsabilidad penal de la persona colectiva, la misma podría
ser sancionada con: Disolución y cancelación de personería jurídica; Multa;
Suspensión temporal de licencias de funcionamiento; Prohibición de celebración
de determinados actos negociales; Decomiso del producto del delito y sus
ganancias.
En el caso del Club
Blooming, ante una hipotética determinación de responsabilidad penal por
enriquecimiento ilegitimo y legitimación de ganancias al estar hipotéticamente
contempladas en el ordenamiento jurídico boliviano, se tendría que analizar a
profundidad la sanción ya que la decisión podría tener implicaciones normativas
con organizaciones supranacionales como es el caso de la FIFA. El no estar
vinculada la actividad ilícita directamente con los resultados deportivos, no
sería coherente buscar un castigo relacionado a este, por ejemplo, el descenso
o pérdida de categoría. En todo caso lo más pertinente sería establecer una
multa o la prohibición de realizar determinados
actos como
la adquisición de bienes por un período establecido.
Reglas para la
formulación de programas de control y cumplimiento normativo para la prevención
de delitos, como se señaló anteriormente en este trabajo, las diferentes
legislaciones que asumen el modelo de responsabilidad penal corporativa
establecen los formatos básicos de programas que permitan a la empresa evitar
incurrir en responsabilidad penal. El concepto se denomina Corporate Compliance
y su práctica y uso debería ser promovido por el Estado, a través de normas
administrativas.
DISCUSIÓN
A pesar de que existen
normas que están regulando la responsabilidad de las personas jurídicas, el
Estado boliviano tiene la necesidad no solo de modernizar su normativa penal
con la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino
también de dotar de una estructura institucional de capacitación, asesoramiento
y regulación a las empresas a fin de que las mismas puedan contar con las
suficientes herramientas y estrategias que les permitan internamente controlar
y prevenir la comisión de delitos, sin importa que por el momento no estén
tipificadas en el ordenamiento jurídico y de esta forma fomentar y fortalecer
la presencia y posicionamiento de empresas que generen actividad económica
trabajo e ingresos a Bolivia.
El concepto de Corporate
Compliance como cuerpo normativo interno que contemple los principios, las
políticas y los planes de prevención de riesgos penales que establezcan el
ámbito de aplicación, los responsables y las actividades de control y
supervisión debe constituirse en un pilar fundamental dentro de la estructura
de una empresa y de esta manera de garantizar un funcionamiento enmarcado en la
normativa nacional.
La elaboración del
mencionado concepto requiere la aplicación de un análisis profundo de los riesgos,
debilidades y particulares de la actividad de la empresa. Los procesos de toma
de decisiones también tienen un papel fundamental, por lo que deben contar
con un
control especial. Las formas y canales de recepción de las denuncias internas
que permita otorgar la suficiente importancia y confidencialidad al denunciante
al interior de la empresa. También se debe contar con los mecanismos
disciplinarios o de sanción internos que permitan la observancia y cumplimento
de los manuales de funciones como también de los planes de prevención. La
capacitación al personal tiene un carácter importante, sobre todo a los
encargados del control y detección de riesgos, quienes deben documentar sus
actuaciones.
La implementación del
concepto de Corporate Compliance, no solo permitirá evitar la existencia de
infracciones o delitos, sino también proveerá estabilidad y seguridad que se
puede traducir en un desarrollo de prestigio, confianza y crecimiento de la
empresa y la calidad de sus productos o servicios.
CONCLUSIONES
Existe una aproximación
del sistema jurídico boliviano a establecer la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, como se pudo evidenciar por lo contemplado en el Código
Tributario, Ley del Sistema Financiero y Ley de Lucha contra la corrupción y el
enriquecimiento ilícito.
Sin duda el Código del
Sistema Penal constituía desde la norma sustantiva especifica del ámbito penal
un importante avance en la regulación de ilícitos que están presentes en la
realidad boliviana como ser los delitos ambientales, accidentes laborales,
legitimación de ganancias ilícitas, etc.
A través de la presente
investigación se busca demostrar que existe una necesidad social en Bolivia de
considerar penalmente la responsabilidad de las personas jurídicas, pero este
proceso demanda profundas y objetivas reflexiones.
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